Dokument
Beskattning vid omvänd fusion. Tillämpning av beloppsspärren
Regeringsrättens dom 17 februari 2009, mål nr 5041-08.
Reglerna om fusion gäller även vid en omvänd fusion, varigenom ett moderbolag går upp i sitt dotterbolag. Eftersom dotterbolaget inte haft "det bestämmande inflytandet" över moderbolaget kunde dock ett spärrat underskottsavdrag hos moderbolaget inte övertas av dotterbolaget.
I 37 kap. inkomstskattelagen (1999:1229), IL, finns regler om beskattning vid fusion. Under förutsättning att det är fråga om en kvalificerad fusion utlöser fusionen ingen beskattning. Med kvalificerad fusion avses fusion där
- det överlåtande företaget omedelbart före fusionen är skattskyldigt för inkomst av åtminstone en del av näringsverksamheten.
- det övertagande företaget omedelbart efter fusionen är skattskyldigt för inkomst av sådan näringsverksamhet som det överlåtande företaget beskattats för.
- Om det övertagande företaget vid en fusion inte äger samtliga andelar i det överlåtande företaget, får fusionsvederlag betalas bara till andra andelsägare i detta företag än det övertagande företaget.
Om det kvarstår ett underskott hos det överlåtande företaget från beskattningsår före det sista beskattningsåret, tillämpas enligt 37 kap. 21 § en beloppsspärr i 40 kap. 15-17 §§. Beloppsspärren innebär att underskottsföretaget inte får dra av underskott som uppkommit före det beskattningsår då spärren inträder till den del underskotten överstiger 200 procent av utgiften för att förvärva det bestämmande inflytandet över underskottsföretaget. Regeln avser att förhindra handel med aktier i förlustföretag. Enligt 37 kap. 22 § gäller dock inte bestämmelserna i 21§ om det övertagande företaget före fusionen hade sådant bestämmande inflytande över det överlåtande företaget som anges i 40 kap. 5 §, dvs om det sistsnämnda företaget var ett dotterföretag till det förra enligt 1 kap. 11 § aktiebolagslagen (2005:551), ABL.
Skattekonsekvenserna av en omvänd fusion och övertagande av rätt till underskottsavdrag vid sådan fusion har nyligen prövats av Regeringsrätten (RR). I en ansökan om förhandsbesked från Skatterättsnämnden (SRN) anförde sökanden X AB.
X AB var ett helägt dotterbolag till Y AB, som i sin tur var helägt av Z AB. X AB och Y AB skulle gå samman genom fusion med Y AB som överlåtande företag och X AB som övertagande företag. Vid fusionen skulle X AB överta Y AB:s aktier i X AB. Aktierna skulle lämnas till Z AB som fusionsvederlag, varigenom X AB skulle bli ett helägt dotterbolag till Z AB. Enligt ansökan skulle reglerna om fusion i 23 kap. ABL bli tillämpliga på detta förfarande, som var en omvänd fusion. Fusionsplanen hade registrerats i aktiebolagsregistret.
X AB:s frågade om bestämmelserna om fusion i 37 kap. IL var tillämpliga på sammangåendet med Y AB (fråga 1). Y AB hade ett kvarstående underskott från tidigare beskattningsår. X AB ville veta om fusionen skulle leda till att reglerna om beloppsspärren i 40 kap. 15 - 17 §§ enligt 37 kap. 21 § blev tillämpliga i fråga om detta underskott eller om undantag kunde ske enligt 22 § (fråga 2).
I en komplettering till ansökan ställde X AB - för det fall beloppsspärren skulle bli tillämplig - ytterligare två frågor enligt följande. Får aktier i X AB som lämnas till Z AB räknas som fusionsvederlag vid beräkning av utgift enligt 37 kap. 21 § andra stycket och får i så fall värdet av aktierna beräknas till marknadsvärdet (frågorna 2 b och 2 c)?
Skatteverkets inställning var att fråga 1 skulle besvaras jakande. Verket ansåg vidare att beloppsspärren i 40 kap. 15-17 §§ IL skulle tillämpas, eftersom undantagsregeln i 37 kap. 22 § IL inte gällde. De två följdfrågorna skulle enligt verket besvaras jakande.
SRN beslutade att bestämmelserna i 37 kap. IL var tillämpliga vid en fusion mellan det övertagande företaget X AB och det överlåtande företaget Y AB (fråga 1). Beloppsspärren i 40 kap. 15-17 §§ IL var tillämplig i fråga om det kvarstående underskott som skulle övertas genom fusionen (fråga 2). Vid tillämpning av beloppsspärren skulle fusionsvederlaget utgöras av aktierna i X AB som Z AB mottog. Utgiften för de som fusionsvederlag lämnade aktierna i X AB skulle motsvara aktiernas marknadsvärde.
SRN motiverade sitt beslut - efter att först framhållit att förhandsbeskedet baserades på den lämnade förutsättningen att fusionen var en sådan fusion som reglerna i 23 kap. ABL är tillämpliga på, och att den inte stred mot någon bestämmelse i den lagen - på följande sätt.
Fråga 1
Villkoren i 37 kap. 3 § IL för att en fusion ska anses föreligga bygger på ABL:s regler att samtliga tillgångar och skulder ska övertas av övertagande bolag. Den aktuella fusionen innebär att Y AB upplöses utan likvidation samtidigt som dess inkråm övertas av dotterbolaget X AB. Y AB:s ägare, Z AB, får som fusionsvederlag samtliga aktier i X AB, jfr. 23 kap. 26 § ABL och 37 kap. 13 § IL, dvs. de egna aktier som X AB övertar genom fusionen. Eftersom definitionen av fusion i 37 kap. 3 § IL inte kan anses innefatta något krav på att övertagande företag ska inneha de övertagna tillgångarna viss minsta tid finner SRN att fusionen uppfyller de i nämnda lagrum uppställda villkoren, jfr. prop. 1998/99:15, särskilt s. 215, 227, 276 och 281, varav den slutsatsen kan dras att syftet är att alla fusioner som omfattas av de civilrättsliga reglerna om fusion i ABL är avsedda att också omfattas av 37 kap. IL. SRN utgår vidare från att villkoren för kvalificerade fusioner i 11-14 §§ i kapitlet är uppfyllda.
Med hänsyn till det anförda finner SRN att reglerna i 37 kap. IL är tillämpliga på den aktuella fusionen.
Fråga 2
Efter en redogörelse för lagstiftningens tillkomst fann SRN, att en som i förevarande fall omvänd fusion, inte omfattas av ordalydelsen i 37 kap. 22 § IL. Från systematiska eller materiella utgångspunkter finns knappast några skäl att undanta omvända fusioner från just denna bestämmelse. Med hänsyn till lagtextens utformning och mot bakgrund av att lagstiftaren valt att inte använda sig av den alternativa utformningen av undantag för koncernförhållanden som stod till buds, fann SRN emellertid att undantaget inte är tillämpligt i ett fall som det förevarande.
Kompletteringsfrågor
Här ansåg SRN att den omständigheten att beloppsspärren blir tillämplig medförde, att enligt 40 kap. 15 § IL jämfört med 37 kap. 21 § andra stycket, kunde X AB inte få dra av det från Y AB övertagna underskottet till den del underskottet översteg 200 procent av en utgift bestående av summan av fusionsvederlaget och de utgifter som X AB kan ha haft för förvärv av aktier i Y AB.
Som framgår av motiveringen till svaret på fråga 1 bestod X AB:s fusionsvederlag till Z AB (aktieägaren i Y AB) av X AB:s egna aktier, jfr. 23 kap. 2 § ABL. De fick därmed beaktas vid beräkningen av den avsedda utgiften. Värdet av fusionsvederlaget fick enligt allmänna principer anses motsvara aktiernas marknadsvärde.
RR, dit Skatteverket överklagade förhandsbeskedet, fastställde det utan egen motivering.
Kommentar
En omvänd fusion är en fusion där ett moderbolag går upp i sitt dotterbolag. Det har tidigare ansetts oklart om en sådan transaktion är möjlig att genomföra. SRN förbehöll också sitt förhandsbesked att det är möjligt. Som framgår av målet hade fusionsplanen i föreliggande fall registrerats i aktiebolagsregistret. Det finns inte något uttryckligt hinder för tillämpning av skattereglerna vid fusion i 37 kap., och genom förhandsbeskedet får sådana fusioner anses ha blivit accepterade. I 37 kap. IL om fusioner finns regler som korresponderar med reglerna i 40 kap. Det bör ju inte vara möjligt att kringgå reglerna om spärrade underskottsavdrag genom att fusionera. Enligt 21 § tillämpas därför beloppsspärren om det kvarstår underskott hos det överlåtande företaget från beskattningsår före det senaste beskattningsåret. Bestämmelserna i 21 § gäller dock inte om det övertagande företaget före fusionen hade sådant "bestämmande inflytande" över det överlåtande företaget som anges i 40 kap. 5 §. SRN lyckades krångla sig förbi frågan om "omvänd" fusion och medgav att bestämmelserna i 37 kap. är tillämplig på sådan fusion. Men SRN ansåg inte att det gick att hävda att dotterföretaget (dvs. det övertagande företaget) hade bestämmande inflytande över moderföretaget. Från systematiska eller materiella utgångspunkter fanns knappast några skäl att - sedan omvända fusioner väl accepterats - undanta sådana från just denna bestämmelse. Med hänsyn till lagtextens utformning fann SRN dock att undantaget inte var tillämpligt. Man kunde möjligen tycka att när man var så vidsynt att man accepterade den "omvända" fusionen, kunde man väl också sett dotterbolaget som innehavare av bestämmande inflytande över moderbolaget - åtminstone i fusionförfarandet, och det var ju det som utlöste regleringen av övertagandet av underskottsavdraget. Hårklyverier kan man tycka; det gå att fylla i där lagtexten är ofullständig, men det är svårt att kringgå uttrycklig lagtext. En onödig precisering, förmodligen gjord mot bakgrund av bristande förmåga hos lagstiftaren att föreställa sig en omvänd fusion, har lett till en inskränkning av möjligheterna att genomföra fusioner, som nu genom ytterligare lagstiftningsingripande måste justeras. SRN förde följande resonemang i fråga 2. Enligt 37 kap. 22 § tillämpas inte beloppsspärren om det övertagande företaget före fusionen hade sådant bestämmande inflytande över det överlåtande företaget som anges i 40 kap. 5 §. Av den senare bestämmelsen framgår - såvitt här är aktuellt - att ett företag har ett sådant inflytande över ett annat om det senare är dotterbolag enligt 1 kap. 11 § ABL till det förra. Ursprungligen omfattades inte fusioner enligt ABL av beloppsspärren. Däremot gällde även för sådana fusioner en generell tidsmässig begränsning (vid sidan av koncernbidragsspärren) i rätten till avdrag för kvarstående underskott, se 7 och 12 §§ lagen (1993:1539) om avdrag för underskott av näringsverksamhet, jfr. prop. 1993/94:50 s. 326 och 328 samt bet. 1993/94:SkU15 s.163 f . och 173. Denna spärr gällde dock inte "om det övertagande och överlåtande företaget ingick i samma koncern före fusionen". När lagen (1998:1603) om beskattningen vid fusioner, fissioner och verksamhetsöverlåtelser infördes - motsvarigheten till 37 kap. såvitt avser fusioner och fissioner - kom beloppsspärren generellt att gälla vid fusioner. Ett undantag som infördes är det som nu finns i 22 §, jfr. prop. 1998/99:15 s. 29 f . och 96. Undantaget fick ett något mer begränsat innehåll än det undantag som gällde enligt 1993 års lagstiftning och som fortfarande gäller vid tillämpningen av beloppsspärren i allmänhet, jfr. 40 kap. 10 § andra stycket. Det framgår dock inte annat av förarbetena än att det i ett fall, när det övertagande företaget före fusionen hade det bestämmande inflytandet över det överlåtande företaget, saknas anledning att beloppsspärren ska utlösas av en fusion, jfr. a. prop. s. 289. De hänvisningar till Prop. 1998/99:15 som SRN gjorde har följande lydelser. S. 215f. Ett alternativt synsätt är att även fusionsvederlaget utgör vederlag - man skulle se saken så att det överlåtande företaget egentligen är berättigat till fusionsvederlaget men att detta genom regleringen i - såvitt gäller aktiebolag - 14 kap. 1 § ABL styrs över till ägarna (före en lagändring med verkan fr.o.m. år 1995 erlades fusionsvederlaget till det överlåtande företaget, som sedan skiftade ut det till aktieägarna). - - - Regeringen delar utredningens bedömning av innebörden av en fusion. Fusionsvederlaget är således inte att betrakta som vederlag vid avyttring av det överlåtande företagets tillgångar. S. 227 Vid den typ av fusion där ett helägt dotterföretag går upp i sitt moderföretag, t.ex. fusion enligt 14 kap. 22 § ABL, aktualiseras av naturliga skäl inte frågan om skattemässig kontinuitet på ägarnivån. Vid andra fusioner erhåller andelsägarna i det överlåtande företaget fusionsvederlag (andra andelsägare än det övertagande företaget). Andelarna utslocknar när företaget upplöses. Enligt 24 § 2 mom. första stycket SIL skall andelarna i detta fall anses ha avyttrats. Bestämmelsen gäller beträffande fusion enligt 14 kap. 1 § ABL, 11 kap. 1 § bankaktiebolagslagen, 15 a kap. 1 § försäkringsrörelselagen och, om det är fråga om andelar i ett utländskt bolag, förfaranden som motsvarar dessa slag av fusion. Den nämnda bestämmelsen bör generaliseras till att avse fusioner enligt fusionslagen. Andel i det överlåtande företaget som innehas av det övertagande företaget bör inte anses ha avyttrats genom fusionen. Fusionen kommer härigenom inte att medföra beskattning hos det övertagande företaget. S. 276 Vid fusion och fission förvärvar det övertagande företaget tillgångarna i det överlåtande företaget. Däremot förvärvar vid en fusion enligt 14 kap. 1 § ABL eller motsvarande fission det övertagande företaget inte i egentlig mening andelarna i det överlåtande företaget. Det övertagande företaget är således inte utan vidare ett sådant köpande företag som avses i 1 §. Bestämmelsen - som i lagrådsremissen var placerad i 4 § - behövs därför för att andelsbytesreglerna skall kunna tillämpas vid fusion och fission. Av 24 § 2 mom. första stycket 3 SIL framgår att vid en fusion enligt 14 kap. 1 § ABL eller motsvarande fission anses andelsägare i det överlåtande företaget ha avyttrat sina andelar i det överlåtande företaget. I sista stycket samma moment finns en särskild bestämmelse om att detta inte gäller andelar i det överlåtande företaget som innehas av det övertagande företaget. S. 289 Hade det övertagande företaget före fusionen eller fissionen bestämmande inflytande över det överlåtande företaget och utlöstes inte beloppsspärren när inflytandet uppkom, saknas anledning till att den skall utlösas av fusionen eller fissionen. Bestämmelsen i tredje stycket skall ses mot denna bakgrund.
• F.d. Allmänt Ombud för Mellankommunala Mål i Riksskatteverket
• F.d. bankdirektör, ansvarig för
skattefrågor i Handelsbanken
• F.d. ledamot av Skatterättsnämnden
i 20 år
• F.d. ledamot av Näringslivets skattedelegation
