Huvudregeln om begränsningar i avdragsrätten i för ränta på vissa skulder i 24 kap. 10 b § IL är en generell reglering med klara kriterier för vilka räntor som omfattas. Det samma får anses gälla i fråga om undantaget i form av den s.k. tioprocentregeln i 10 d § första stycket 1. Detta undantag framstår närmast som ett led i huvudregeln.

När det gäller ventilen i 10 d § första stycket 2 är emellertid villkoren för undantag allmänt hållna. Det krävs att såväl förvärvet som den skuld som ligger till grund för ränteutgifterna är huvudsakligen affärsmässigt motiverade. I regeringens proposition har begreppet "affärsmässigt motiverade" inte belysts på annat sätt än att det ska ligga sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden - utöver eventuella skatteeffekter - bakom de transaktioner som ska bedömas. Av propositionen framgår dock att ventilen ska tillämpas restriktivt för att syftet med bestämmelserna om avdragsbegränsningen ska kunna uppnås, nämligen att motverka att det svenska skatteunderlaget urholkas (prop. 2008/09:65 s. 68). För en restriktiv tillämpning talar också konkurrensskäl, eftersom den som får tillämpa ventilen får en lägre skattekostnad än den som inte får avdrag för sin räntekostnad.

HFD ansåg att följande kriterier bör vara vägledande vid bedömningen av om affärsmässiga skäl kan anses föreligga:

Vid tillämpningen av bestämmelserna bör man skilja mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl. En omorganisation är oftast en intern angelägenhet som i och för sig kan syfta till att förbättra företagsgruppens konkurrensförmåga, men innebär inte att en affär genomförs med någon i förhållande till företaget oberoende part. Koncerninterna förvärv som finansieras med koncerninterna lån innebär inte någon ökad skuldbelastning för koncernen som helhet men kan medföra en lägre skattekostnad för den. Sådana omstruktureringar kan i de allra flesta fall i stället ske genom tillskott.

Externa förvärv kan som regel antas ske av affärsmässiga skäl och görs dessutom oftast i konkurrens med andra. Kostnaden för att finansiera ett förvärv är en viktig faktor för affärens lönsamhet och många gånger avgörande för om den över huvud taget kommer till stånd. Att i sådana fall, i stället för att finansiera externt, välja att låna till en lägre kostnad från ett närstående bolag i ett lågskatteland kan inte strida mot sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden. Den situationen omfattas inte heller av bestämmelserna om ränteavdragsbegränsning. Det gör däremot ett internt förvärv som föregåtts av ett externt förvärv.

Enligt HFD bör ventilen kunna tillämpas om det interna förvärvet föregåtts av ett externt förvärv och det efterföljande interna förvärvet tidsmässigt och i övrigt framstår som endast ett led i att foga in det nya företaget i intressegemenskapen. I övriga fall bör utrymmet för att tillämpa ventilen vara mycket begränsat.

Distinktionen mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl synes vara en frukt av HFDs överväganden. I propositionen talas endast om affärsmässiga skäl.

I ett av de mål där HFD fastställde rätten till avdrag (4348-10) anförde domstolen följande.

Xs förvärv av andelar i Y föregicks av ett externt förvärv. Det efterföljande interna förvärvet framstår tidsmässigt och i övrigt endast som ett led i att foga in Y i intressegemenskapen.

I det andra bifallsmålet, 7648-09, tillade HFD som motivering till att ränteavdrag medgavs i det ena fallet följande.

Xs förvärv av andelar i Y genom en kontant nyemission föranleds av Ys svaga reslultat och behov av kapitaltillskott för att undvika betalningssvårigheter och i förlängningen konkurs. Vid angivna förhållanden och då intern finansiering av utgifter för driften till lägsta möjliga kostnad får anses affärsmässigt motiverad, finns skäl att i ett fall som detta tillämpa ventilen.

I de mål där ränteavdrag vägrades avslutades motiveringen med följande ord.

[Förvärvet] var ett led i en intern omstrukturering inom den aktuella intressesfären. Även om omstruktureringen var väl motiverad för den verksamhet som bedrivs var förvärvet inte affärsmässigt i den mening som avses i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL.

En slutsats som kan dras av målen är att utrymmet för ventilen är ytterst begränsat. Ett fall som accepteras är omflyttning inom koncern i nära anslutning till ett externförvärv. Det kan antas att omflyttningen måste ske till samma pris som externförvärvet för att ventilen ska kunna tillämpas. Ett annat fall kan vara när upplåning inom koncernen framstår som ekonomiskt fördelaktig. Man kan här erinra om RÅ 2010 ref. 67, där dåvarande Regeringsrätten uttalade att

lån från moderbolag till dotterbolag har särdrag som påverkar kreditrisken och därmed räntan och som saknas när långivare och låntagare är fristående från varandra. Vid lika villkor i övrigt kan därför den vid beskattningen godtagbara räntan inte utan vidare bestämmas till vad som skulle ha ansetts marknadsmässigt om långivaren hade varit extern.

Det bör dock antas att koncernen i samband med kapitaliseringen av dotterbolaget inte behöver finansiera sig med ett externt lån. I annat fall förefaller förutsättningen meningslös. Men i alla händelser innebär en intern finansiering att utrymmet för andra investeringar med interna medel inskränks.

SkV har i ett ställningstagande 2009-01-29, dnr 131 157328-09/111, uttalat att det förhållandet att ett internt förvärv av ett bolag skett efter ett externt förvärv av samma bolag eller av en koncern som bolaget ingått i inte kan tillmätas någon självständig betydelse vid bedömningen av om nämnda undantagsregel är tillämplig. Det uttalandet är överspelat genom utgången i mål 4348-10. I samma ställningstagande uttalade SkV att för att ventilregeln ska tillämpas bör inte bara låntagarens situation beaktas utan även affärsmässigheten i det skuldförhållande som låntagaren ingår i. Även långivarens funktion bör därför bedömas vara affärsmässigt motiverad.

En annan observation man kan göra är att HFD i sina underkännande domar framhåller att förvärvet inte framstår som affärsmässigt. Lagtexten föreskriver att såväl förvärvet som skuldsättningen ska vara affärsmässigt motiverade. Det framgår inte på vilka grunder HFD gör den bedömningen annat än i ett av fallen (7648-09), där sökandebolaget uppgivit att det ena förvärvet till övervägande del motiverades av skattehänsyn. I samtliga mål argumenterade sökandena eftertryckligt för att affärmässiga skäl förelåg, och i ett av fallen (7649-09) fann även SRN sådana skäl föreligga, vilket dock underkändes av HFD. Domstolens formulering att "förvärvet inte [var] affärsmässigt i den mening som avses i 24 kap. 10 d § första stycket 2 IL" ger dessvärre utrymme för en godtycklig tillämpning. Vad är det för mening som avses? HFDs motivering "[k]oncerninterna förvärv som finansieras med koncerninterna lån innebär inte någon ökad skuldbelastning för koncernen som helhet men kan medföra en lägre skattekostnad för den" kan indikera att det är omstruktureringen i förening med skuldsättningen som är diskvalificerande. Man kan undra hur en internfinansiering som efter några år avlöser en externfinansiering av en internöverlåtelse ska behandlas.

Eftersom alltså redan det första momentet i transaktionen - förvärvet - underkändes behövde HFD inte ta ställning till finansieringen. Det kan dock tänkas att det finns utrymme för att på grund av finansieringssättet underkänna tillämpningen av ventilen i fall där omstruktureringen framstår som godtagbar. Någon sådan situation förekom dock inte i målen, utan om omstruktureringen ansågs affärsmässig medgavs ränteavdrag; i 4348-10 utan att finansieringen kommenterades, i 7648-09 med motiveringen att en internfinansiering skulle ge lägsta möjliga kostnad. Ändå är det internfinansieringen som är det moment som påkallat lagstiftningen. Vid prövning av avdragsrätten borde därför motiven för internfinansieringen prövas i första hand.

Ett justitieråd var skiljaktigt och ansåg med hänvisning till förarbetena att i begreppet affärsmässiga skäl ingår även organisatoriska skäl. Det avgörande borde därför vara om förvärvet är motiverat av organisatoriska skäl. En sådan bedömning ansåg hon inte lämpa sig för förhandsbesked, där ramen för bedömningen sätts av de förutsättningar som sökanden väljer att presentera.

2. EU-rätten

I fråga om reglernas förenlighet med ränte- och royalytdirektivet hänvisade HFD bl.a. till EU-domstolens mål C-397/09 (Scheuten Solar Technology) och konstaterade att domstolen funnit att artikel 1.1 i direktivet inte utgjorde hinder för en bestämmelse som innebär ett räntebetalningar tas med i långtagarens beskattningsunderlag. I frågan om huruvida de svenska reglerna stred mot EUF-fördragets hinder för inskränkningar i etableringsrätten anförde HFD bl.a., att det inslag i lagstiftningen som skulle kunna komma i fråga var tioprocentsregeln i 24 kap. 10 d § första stycket 1 IL. HFD hänvisade bl.a. till EU-domstolens dom C-231/05 (Oy AA). Även om det målet tog sikte på koncernbidragsregler, vilka syftar till att åstadkomma resultatutjämning, fick det, enligt HFD, anses ha viss relevans även när det gäller andra avdragsbestämmelser. EU-domstolen har också slagit fast att negativa skattemässiga konsekvenser som är en följd av olikheter i medlemsstaternas lagstiftning inte kommer i konflikt med fördragsbestämmelserna om fri rörlighet (se t.ex. mål C-403/03, Schempp). Det förhållandet att avdragsbegränsningsreglerna är tillämpliga på räntebetalningar till mottagare i länder där räntor beskattas lägre än med tio procent, men inte på räntebetalningar till mottagare i Sverige som betalar full bolagsskatt, fick, enligt HFDs mening, anses vara just en sådan följd av olikheter i medlemsstaternas lagstiftning.

I samtliga nämnda mål och målet 4348-10, i vilket frågan inte prövades av SRN, ansåg två ledamöter av SRN att lagstiftningen stred mot såväl ränte- och royaltydirektivet som reglerna om etableringsfriheten. De ansåg dessutom att bestämmelserna inte var förenliga med EU-rättens principer om rättfärdigande av restriktioner. Frågan om rättfärdigande berördes inte av vare sig SRN eller HFD.

Det är slående att både SRN och HFD snarare tycks vilja försvara den svenska lagstiftningen genom att leta efter skäl mot att EU-reglerna skulle vara tillämpliga, än att analysera förutsättningarna för att reglerna skulle vara tillämpliga.

Parterna synes inte ha begärt yttrande från EU-domstolen, men HFD beslutade att målen fick förklaras vilande i avvaktan på EU-domstolens utslag i det mål (C-397/09), som HFD kom att åberopa som stöd för att direktivet inte utgjorde hinder för en bestämmelse som innebär ett räntebetalningar tas med i låntagarens beskattningsunderlag.

3. Skatteavtalen

HFD, som delade SRNs uppfattning att avdragsbegränsningsreglerna inte stred mot diskrimineringsförbudet i avtalet med Belgien, motiverade sitt beslut på följande sätt. Punkten 4 i artikel 24 i avtalet

tar sikte på betalningar från inhemska till utländska mottagare. Av bestämmelsen följer att ränta som betalas från ett svenskt till ett belgiskt företag ska vara avdragsgill på samma villkor som om räntan betalas till ett annat svenskt företag. De villkor för avdragsrätt som uppställs i de svenska bestämmelserna är desamma oavsett om räntan betalas till en inhemsk eller till en utländsk mottagare. En tillämpning av beämmelserna kommer därmed inte i konflikt med artikel 24.4 avtalet.

SRN hade i sin motivering anfört att de aktuella bestämmelserna i 24 kap. 10 a-10 e §§ IL tillkommit efter det att skatteavtalet mellan Sverige och Belgien införlivades med svensk rätt.

Bestämmelserna tar sikte på just det slag av ränteutgifter som sökandebolaget hade. Vid sådant förhållande står det klart att bestämmelserna om avdragsbegränsning har företräde och ska tillämpas oberoende av vad en tillämpning av bestämmelserna i skatteavtalet kan ge för resultat.

SRN, som meddelade sitt förhandsbesked den 24 juni 2010, hämtade denna sin motivering från det beryktade treaty override-målet RÅ 2008 ref. 24. Den 14 december 2010 avkunnade HFD emellertid ytterligare mål (RÅ 2010 ref. 112) som avsåg förhållandet mellan intern rätt och skatteavtal. Där anförde HFD att om lagstiftaren

gett klart uttryck för att avsikten är att en viss typ av inkomst ska beskattas i Sverige eller att en viss ny bestämmelse ska tillämpas oberoende av innehåll i ett skatteavtal, så ska den nya regeln ges företräde. Om lagstiftarens intentioner i nu aktuellt hänseende inte är helt tydliga, får däremot antas att lagstiftaren inte avsett att rubba tillämpningen av skatteavtalen.

Även RÅ 2010 ref. 112 har kritiserats. Det får antas att SRN skulle ha motiverat sitt beslut på annat sätt om förhandsbeskedet lämnats efter den 14 december 2010.

Genom att i det nu förevarande fallet kunna peka på en viss avtalsbestämmelse har HFD sluppit konfronteras med problemet om regelkonkurrens. Regeln om ränteavdragsbegränsning gäller ju inte om mottagaren (svensk eller utländsk) av räntan beskattas med en högre skattesats än 10 procent. Om det funnes några svenska skattesubjekt som har lägre skattesats skulle inte heller en internränta för skuld för internförvärv vara avdragsgill. Eftersom skattefria svenska subjekt (t.ex. stat, kommun och vissa stiftelser) inte beskattas alls är sådan ränta till sådana subjekt inte heller avdragsgill.

4. Beskattningsnivån

Sökandebolagen ansåg att bolagens avdrag för ränta på riskkapital inte skulle beaktas, eftersom det inte kunde anses vara ett sådant grundavdrag, fribelopp eller liknande avdrag som anges i förarbetena. Avdragets syfte är heller inte att det ska "neutralisera" den mottagna ränteinkomsten. Syftet är att utjämna skillnaderna i beskattning av lånat och eget kapital i bolagssektorn.

Utgången får anses rimlig. Svaret om hur beräkningen ska göras är dock tämligen intetsägande.

5. Sambandsfrågan och skuldbeloppet

I mål nr 7649-09 är stora delar av argumentation och beslutsmotivering mörkade. Så mycket framgår dock att aktieförvärvet ursprungligen finansierats genom aktieägartillskott (till förvärvaren av aktierna) som några månader senare omvandlats till lån. SRN hänvisade i sin motivering till förarbetenas uttalande om att tveksamma fall får avgöras genom en helhetsbedömning med beaktande av samtliga omständigheter (prop. 2008/09:65 s. 52).

Av materiella skäl saknas det skäl att inte betrakta skuldsättningen som ett led i förvärvet av aktierna. Frågan är hur lång tid som måste förflyta för att ett sådant samband inte längre ska anses föreligga.

Baserat på de förutsättningar som refererats förefaller utgången i mål nr 4797-10 rimlig.

Skulden uppkom som en följd av att den ursprungliga finansieringen av aktieförvärvet löpte ut vid årsskiftet 2008/09. Ett nytt låneavtal ingicks då med samma långivare. Det nya låneavtalet innehöll i princip motsvarande villkor som det tidigare, bortsett från att skuldbeloppet hade ökat på grund av att räntan under den ursprungliga avtalsperioden inte betalades utan lades till skulden. Enligt villkoren för det nya lånet skulle räntan betalas årligen. Även här hänvisade SRN nyssnämnda propositionsuttalande.

6. Nyemissionen

Motiveringen synes tunn. SRN och HFD "anser" att en nyemission är ett förvärv från emittentföretaget. SkV hade i sitt yttrande uttalat tvivel om att lagstiftningens syfte varit att nyemission skulle omfattas. I HFD var två justitieråd skiljaktiga. De kunde enligt dem med fog hävdas att ett förvärv av andelar genom nyemission inte är ett förvärv från någon, eftersom det emitterande bolaget aldrig ägt eller på annat sätt förfogat över aktierna. Dissidenterna konstaterade vidare att om bolaget hade valt att lämna tillskottet utan motprestation i form av nyemitterade aktier, hade skulden tveklöst hamnat utanför tillämpningsområdet. Samma invändningar hade sökandebolaget gjort i sitt överklagande och framhållit, att eftersom det är fråga om en stoppregel borde den tolkas restriktivt. Dessa argument bet dock inte på HFD.

Dissidenternas mening är förvisso välgrundad på rent formell grund, och lagstiftaren borde nog ha sett till att även olika former av kapitaltillskott uttryckligen likställts med förvärv. Lagstiftningens syfte vore lätt att kringgå om nyemission inte skulle räknas som förvärv. Nu fyllde HFD ut den bristen i fråga om formell nyemission. Det återstår att se hur bedömningen blir om ett fall av aktieägartillskott skulle komma upp till prövning.

7. Intressegemenskapen

Bolaget hävdade att intressegemenskap inte förelåg, medan SkV av ej offentliggjorda skäl "följaktligen" ansåg så vara fallet. SRN ansåg av ej offentliggjorda skäl att "en intressegemenskap i den mening som avses i 24 kap. 10 a § första stycket 1 IL får anses föreligga". HFD gjorde samma bedöming som SRN.

Det är beklagligt att omständigheterna inte kunde beskrivas, eftersom andra förutsättningar än hälftenägandet måste ha förelegat.

Skatteflyktslagen

Frågan om SFLs tillämpning prövades aldrig av HFD. I sitt överklagande av målet 7649-09 yrkade SkV att SFL skulle vara tillämplig, men eftersom HFD ansåg att ventilregeln inte var tillämplig förföll frågan.

Det är svårt att se att SFL skulle kunna vara tillämplig när förutsättningarna för att inte träffas av en skatteflyktsregel är uppfyllda.