Dokument
RISKKAPITALISTERNAS BESKATTNING
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 5 november 2014, mål nr 5169-13. HFD ref. 71
Carried interest anses utgöra inkomst av näringsverksamhet och inte skattefri utdelning eller kapitalvinst
Inledning
Genom en dom i ett ärende om förhandsbesked av Skatterättsnämnden (SRN) har Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) tagit ställning i frågan om beskattning av s.k. carried interest. Med carried interest avses den tilldelning av resultatet utöver vad som betingas av ägarandelen i den förvaltade fonden som görs till dem som bedriver själva förvaltningsverksamheten. I målet prövades också om en utländsk juridisk person utan egna lokaler eller egen personal i Sverige ansågs ha fast driftställe här samt i vilken utsträckning den juridiska personen var skattskyldig i Sverige för sina inkomster. Samtidigt nekade HFD prövning av ett liknande fall där Kammarrätten i Stockholm ansett att carried interest skulle anses utgöra skattefri utdelning.
Lagstiftning
Enligt 2 kap. 2 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL, ska de termer och uttryck som används i lagen också omfatta motsvarande utländska företeelser om det inte anges eller framgår av sammanhanget att bara svenska företeelser avses.
Enligt 2 kap. 5 a § avses med utländskt bolag en utländsk juridisk person som beskattas i den stat där den hör hemma, om beskattningen är likartad med den som gäller för svenska aktiebolag. Som utländskt bolag anses alltid en utländsk juridisk person som hör hemma och är skattskyldig till inkomstskatt i en stat med vilken Sverige har ingått ett skatteavtal som inte är begränsat till att omfatta vissa inkomster, om personen omfattas av avtalets regler om begränsning av beskattningsrätten och har hemvist i denna stat enligt avtalet.
Enligt 5 kap. 2 a § är begränsat skattskyldiga delägare i en i utlandet delägarbeskattad juridisk person skattskyldiga för personens inkomster. Med en i utlandet delägarbeskattad juridisk person avses en utländsk juridisk person vars inkomster beskattas hos delägare i den utländska stat där personen hör hemma.
Enligt 6 kap. 7 § är utländska juridiska personer begränsat skattskyldiga. Med utländsk juridisk person avses enligt 8 § en utländsk association om, enligt lagstiftningen i den stat där associationen hör hemma, 1. den kan förvärva rättigheter och åta sig skyldigheter, 2. den kan föra talan inför domstolar och andra myndigheter, och 3. enskilda delägare inte fritt kan förfoga över associationens förmögenhetsmassa.
Enligt 6 kap. 11 § är den som är ett begränsat skattskyldigt subjekt skattskyldigt för bl.a. inkomst från ett fast driftställe eller en fastighet i Sverige. En kapitalförlust ska dras av, om den som är begränsat skattskyldig skulle ha varit skattskyldig för en motsvarande kapitalvinst.
Enligt 6 kap. 12 § är utländska juridiska personer inte skattskyldiga för den del av inkomsterna enligt 11 § som delägarna i den juridiska personen är skattskyldiga för enligt bl.a. 5 kap. 2 a §.
Enligt 25 a kap. 3 § ska bestämmelserna i 5-18 §§ (dvs. reglerna om skattefrihet för kapitalvinster) tillämpas när näringsbetingade andelar och näringsbetingade aktiebaserade delägarrätter avyttras och det avyttrande företaget är bl.a. ett svenskt aktiebolag eller ett utländskt bolag som hör hemma i en stat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som motsvarar ett svenskt företag.
Enligt 25 a kap. 23 § ska, om ett företag som anges i 3 § direkt eller indirekt, genom ett eller flera svenska handelsbolag, är delägare i ett svenskt handelsbolag som avyttrat en delägarrätt med kapitalvinst, den del av vinsten som belöper sig på delägarens andel inte tas upp. Detta gäller dock bara om en motsvarande kapitalvinst inte skulle ha tagits upp om delägaren själv hade avyttrat tillgången. Vid tillämpning av bestämmelsen likställs en i utlandet delägarbeskattad juridisk person med ett svenskt handelsbolag.
Omständigheterna
Målet gällde beskattningen av riskkapitalfonder som riktade sig till utomstående investerare. Fonderna var s.k. private equity-fonder som investerade i medelstora, onoterade bolag (portföljbolag) i EES-länder.
AB A investerade indirekt i riskkapitalfonderna. Bolaget hade ingen annan funktion än att vara passiv ägare. AB A ägdes av ett antal fysiska personer varav några även ägde aktier i B AB.
B AB, lämnade mot ersättning kvalificerad rådgivning åt fonderna. Bolaget ägdes av ett antal fysiska personer som skatterättsligt hörde hemma i Sverige. Dessa personer tog initiativ till bildandet av fonder.
AB A och de fysiska personer som ägde B AB skulle bilda ett nytt aktiebolag, X AB.
X AB skulle bilda och registrera ett limited partnership (SLP) i Storbritannien. Ett limited partnership är en juridisk person, skild från delägarna, som äger sina egna tillgångar. Det är enligt landets rätt inte ett eget skattesubjekt, utan det är i stället delägarna som är skattskyldiga för sin andel av resultatet. SLP skulle utgöra själva riskkapitalfonden, dvs. den juridiska person genom vilken de olika investeringarna i portföljbolagen skulle göras.
X AB skulle vara komplementär (general partner) i SLP medan utomstående investerare skulle vara begränsat ansvariga bolagsmän (limited partners). De utomstående investerarna skulle utgöras av utländska bolag hemmahörande inom EES och av amerikanska pensionsstiftelser organiserade i stiftelse- eller bolagsform (trust eller body corporate).
SLP skulle förvaltas av X AB mot marknadsmässigt arvode. I förvaltningen skulle ingå bl.a. att undersöka och analysera investeringsmöjligheter, ha kontakt med investerarna, sköta administration och upphandla juridiska tjänster samt i övrigt företräda SLP.
SLP skulle inte ha några lokaler eller anställda. Samtliga funktioner rörande SLP skulle utföras av anställda i X AB eller på uppdrag av det bolaget.
Beslut om förvärv och försäljning av portföljbolag skulle fattas av en särskild kommitté av personer bestående av styrelseledamöter i X AB som inte var anställda av bolaget.
Bolagsmännens inbördes rättigheter och skyldigheter avseende SLP skulle regleras i Limited Partnership Agreement (Avtalet). Enligt Avtalet skulle X AB äga 20 procent av andelarna i SLP och återstående del skulle ägas av de utomstående investerarna. Av insatskapitalet i SLP skulle 2 procent tillskjutas av X AB och 98 procent av de utomstående investerarna.
Av Avtalet framgick hur resultatet i SLP skulle fördelas mellan bolagsmännen. Först skulle samtliga bolagsmän erhålla en andel motsvarande respektive bolagsmans andel i det insatta kapitalet jämte 8 procents avkastning. Om därefter vinst skulle återstå var X AB berättigad till 20 procent därav och övriga delägare till återstående 80 procent.
Den vinstandel som skulle tillfalla X AB överstigande dess andel i tillskjutet kapital, dvs. 18 procent av resultatet, benämns särskild vinstandel (carried interest).
SRNs förhandsbesked
Nämnden fann att:
-SLP skulle få fast driftställe i Sverige samt att SLP inte var skattskyldig för den del av inkomsten från det fasta driftstället som belöper sig på i Sverige obegränsat skattskyldiga delägare (Fråga 1).
-SLP inte var skattskyldig för den del av inkomsten från det fasta driftstället som avsåg kapitalvinster och kapitalförluster som uppkommer när SLP avyttrar andelar i portföljbolagen (Fråga 2).
-Den del av resultatet i SLP, som består av kapitalvinster vid avyttring av andelar i portföljbolag och som belöper sig på av X AB tillskjutet kapital, skulle inte tas upp av X AB. Den återstående del av resultatet som hänförs till X AB skulle bolaget ta upp som inkomst av näringsverksamhet (Fråga 3).
Överklagandet
AB A överklagade SRNs förhandsbesked avseende fråga 3 till HFD och yrkade att domstolen skulle förklara att den andel av resultatet i SLP som tillkommer X AB skulle vara undantagen från beskattning till den del det består av kapitalvinster och kapitalförluster på grund av avyttring av andelar i portföljbolagen, dvs. även den del av resultatet som benämns som särskild vinstandel (carried interest).
SkV yrkade att SRNs förhandsbesked såvitt avsåg fråga 1 och 3 skulle fastställas samt, vad avsåg fråga 2, att SLP skulle vara skattskyldigt för kapitalvinster och kapitalförluster på portföljandelar till den del de var hänförliga till de amerikanska pensionsstiftelserna. Vad gäller SRNs svar på fråga 2 delade SkV uppfattningen att beskattning av SLP inte skulle ske till den del resultatet tillkommer ett utländskt bolag hemmahörande inom EES. SkV ansåg att skatteavtalen inte hindrade att SLP beskattas men däremot att en beskattning inte vore förenlig med reglerna om etableringsfrihet i EUF-fördraget.
HFDs dom
Fråga 1
HFD instämde i SRNs bedömning att SLP skulle få fast driftställe i Sverige.
Fråga 2
HFD fann att SLP var skattskyldigt för inkomster från det fasta driftstället i Sverige men endast till den del inkomsterna belöpte sig på begränsat skattskyldiga delägares andelar i SLP. Resultatet i SLP skulle beräknas med tillämpning av de regler som gäller för motsvarande svenska juridiska personer. SLP skulle inte beskattas för kapitalvinster uppkommande vid avyttring av andelar i portföljbolagen.
Fråga 3
HFD framhöll att när handelsbolagen infogades i systemet med skattefrihet för kapitalvinst och utdelning på näringsbetingande andelar 2009 var syftet att vid beskattningen likställa aktiebolags indirekt genom handelsbolag innehavda andelar med direktinnehav. Om GPAB självt ägt andelarna i portföljbolagen skulle ägarandelen ha varit 2 procent. Vid tillämpningen av 25 a kap. 23 § IL ska därför endast 2 procent av vinsterna från avyttring av portföljbolagen anses belöpa sig på GPAB.
HFD fastställde därmed SRNs förhandsbesked.
Kommentar
Medan svaren på frågorna 1 och 2 var tämligen givna och förutsebara för myndigheterna och aktörerna och frågorna förmodligen ställda bara för att få full visshet, var svaret på fråga 3 om s.k. carried interest knappast givet. Den frågan hade länge legat obesvarad och SkV hade i en stort upplagd granskningsaktion kartlagt och kammat igenom marknaden för att säkerställa att carried interest inte skulle undgå beskattning som inkomst av näringsverksamhet. Ett antal mål hade avdömts eller låg och väntade i underinstanserna. Förhandsbeskedsansökan får ses som ett sätt att snabba upp processen och få frågan prövad på ett så renodlat fall som möjligt utan individuella särdrag och oklarheter. SRN meddelade sitt för företaget negativa förhandsbesked i juli 2013. Kammarrätten i Stockholm hade emellertid motsatt uppfattning i ett annat mål i en dom i december 2013. Eftersom tvisten avser miljardbelopp i skatter och sociala avgifter, har frågan varit föremål för stort publikt intresse.
Rättsfrågan gäller om den särskilda vinstandelen (carried interest) skattemässigt ska anses utgöra skattepliktig inkomst av näringsverksamhet hos X AB eller om den var undantagen från beskattning till den del resultatet i SLP består av kapitalvinster på andelarna i portföljbolagen. Av förutsättningarna framgick att bolagsmännen avtalat att fördela vinsten i SLP upp till en viss nivå i proportion till respektive bolagsmans kapitalandel, dvs. 2 procent till X AB och resterande 98 procent till övriga investerare. Över denna nivå skulle vinsten fördelas på så sätt att X AB skulle erhålla 20 procent och övriga investerare 80 procent.
SRN ägnade avsevärd möda på att motivera varför carried interest skulle beskattas som inkomst av näringsverksamet och avslutade sin analys med orden:
Anledningen till att övriga investerare i SLP är beredda att i motsvarande mån avstå från del i resultatet torde enligt nämndens bedömning vara att SLP etableras av X AB och till detta bolag knutna nyckelpersoner. X AB bidrar härigenom med affärsidéer, investeringsstrategier och särskild kunskap om den marknad där portföljbolagen är verksamma.
För SRN var det alltså fråga om att resonera sig fram till en beskrivning av vad som verkligen skett, och att därför den särskilda vinstandelen som skulle tillfalla X AB utgjorde en resultatbaserad ersättning för de tjänster som bolaget skulle utföra för Y:s räkning vid sidan om förvaltningsarvodet.
HFD hade ett helt annat angreoppssätt. Domstolen framhöll att vid bestämningen av i vad mån en kapitalvinst vid försäljning av ett portföljbolag ägt av SLP är skattefri hos X AB måste bedömas om avyttringen skulle ha varit skattefri hos X AB om bolaget självt ägt andelarna i portföljbolaget. HFD löste det problemet genom att hänvisa till lagstiftningens formella utformning och innebörd. När handelsbolagen infogades i systemet med skattefrihet för kapitalvinst och utdelning på näringsbetingande andelar 2009 var syftet, påpekade HFD, att vid beskattningen likställa aktiebolags indirekt genom handelsbolag innehavda andelar med direktinnehav. Om X AB självt ägt andelarna i portföljbolagen skulle ägarandelen ha varit 2 procent. Vid tillämpningen av 25 a kap. 23 § IL ska därför endast 2 procent av vinsterna från avyttring av portföljbolagen anses belöpa sig på X AB.
Det ovan nämnda kammarrättsmålet överklagades också till HFD. Samma dag som förhandsbeskedsmålet avgjordes beslutade HFD dock att inte meddela prövningstillstånd. I det målet var omständigheterna annorlunda än i förhandsbeskedsärendet. Grundarna av fonden ägde aktierna i ett ägarbolag, A, som i sin tur ägde samtliga aktier i ett Förvaltningsbolag, B. Grundarna innehade även aktierna i ett Rådgivningsbolag, C. Förvaltningsbolaget innehade 2 procent av aktierna i ett fondbolag, D, och utomstående investerare 98 procent. D var ett (utländskt aktiebolag; alltså inget partnership eller liknande "öppet" bolag). Mellan investerarna och B fanns ett vinstdelningsavtal, som ledde till att B tillgodofördes mer än sin proportionella andel av satsat kapital, X. SkV argumenterade för att X egentligen tillhörde de externa investerarna, som avstått sin andel till förmån för C för den prestation det utfört gentemot B. Eftersom pengarna inte fanns i C skulle detta uttagsbeskattas.
Den argumentationen underkände kammarätten och HFD nekade, som nämnts, prövningstillstånd.
En princip som HFD flera gånger betonat, och som SRN åberopade i sin motivering i förhandsbeskedsärendet, är att beskattning ska ske på grundval av rättshandlingars verkliga innebörd oavsett den beteckning som avtalen åsatts. En sådan bedömning är inte begränsad till analysen av en enstaka rättshandling, t.ex. ett avtal om resultatfördelning i handelsbolag, utan kan avse den sammantagna innebörden av flera rättshandlingar som har samband med varandra (se t.ex. RÅ 2010 ref. 51 och där angivna rättsfall). Härav följer bl.a. att den skattskyldige inte kan förfoga över en inkomsts skatterättsliga natur.
Denna motivering ändrade HFD till förmån för det mer legalistiska argumentet om likställighet mellan innehav av andelar i handelsbolag och andelar i aktiebolag. Det kunde tyckas att SRNs motivering - om det hade framförts - i förhandsbeskedsärendet skulle duga som motivering i kammarrättsmålet. Eftersom utdelning på aktier i ett aktiebolag ska ske med lika stort belopp på samtliga aktier, innebär varje avvikelse därifrån att utdelningen i den delen rubricerats felaktigt. Nu har alltså HFD underkänt en liknande motivering avseende fördelning av resultatet i ett handelsbolag (partnership). Frågan är då om argumentet med oriktig rubricering är gångbart på liknande fall.
• F.d. Allmänt Ombud för Mellankommunala Mål i Riksskatteverket
• F.d. bankdirektör, ansvarig för
skattefrågor i Handelsbanken
• F.d. ledamot av Skatterättsnämnden
i 20 år
• F.d. ledamot av Näringslivets skattedelegation
