Den aktuella lagstiftningen i 48 kap. 6 a § IL kom till med anledning av den associationsrättsliga regleringen av hur aktiebolag skulle kunna förvärva egna aktier (prop. 1999/2000:34). Enligt då gällande lagstiftning hade aktiebolag inte rätt att teckna eller förvärva egna aktier. Inte heller fick de ta emot sådana aktier som pant. Enstaka undantag fanns, t.ex. om ett aktiebolag övertog en affärsrörelse i vilken aktien ingick. Egna aktier fick även förvärvas vid inlösen på grund av maktmissbruk och vid inrop på auktion av aktie som utmätts för företagets fordran. Aktier som hade förvärvats enligt någon av dessa undantagsregler skulle antingen dras in genom nedsättning av aktiekapitalet eller avyttras så snart det kunde ske utan förlust, dock senast tre år efter förvärvet. Aktien blev annars ogiltig och bolaget måste sätta ned aktiekapitalet med ett belopp motsvarande aktiens nominella belopp. Ett undantag från förbudet fanns för svenskt värdepappersinstitut som hade tillstånd att driva värdepappersrörelse att förvärva egna aktier och aktier i moderbolag för att underlätta rörelsen. Detta gällde dock endast aktier som var noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad. Den ändrade lagstiftningen innebar att publika aktiebolag, vilkas aktier är noterade vid en börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad ska kunna förvärva egna aktier (s.k. återköp).

En skatterättslig reglering infördes samtidigt i IL med första tillämpning vid 2002 års taxering (prop. 1999/2000:38) . I propositionen fördes ett visst resonemang om den ekonomiska innebörden av aktiebolags förvärv och avyttring av egna aktier. En avyttring av egna aktier sades kunna jämföras med en nyemission. Vid en nyemission uppkommer inte några skattemässiga konsekvenser för bolaget. Detta talade för att en avyttring av egna aktier inte skulle medföra några skattekonsekvenser för bolaget. Vissa skäl för beskattning låg på det fiskala planet. Sammantaget ansågs dock skälen för skattefrihet vid förvärv och överlåtelse av egna aktier som inte ingår i handelslagret så betydande, att den lösningen vägde över (s. 30).

I propositionen hänvisades till ett förhandsbesked från SRN den 30 mars 1999, där ett aktiebolag ägde aktier i ett moderbolag. Moderbolaget beslutade att utan vederlag dra in dessa aktier. Dotterbolaget frågade om indragningen av aktierna skulle leda till en avdragsgill reaförlust med belopp motsvarande anskaffningskostnaden för aktierna eller skillnaden mellan anskaffningskostnaden och marknadsvärdet på aktierna vid indragningen. Enligt SRN skulle indragningen inte föranleda några inkomstskattekonsekvenser för dotterbolaget. I motiveringen anförde SRN såvitt nu är av intresse följande:

Om ett aktiebolag mot vederlag förvärvar egen aktie kan det ses som en överföring av eget kapital till aktieägare i form av (i ABL oreglerad) utdelning eller ett kringgående av reglerna om nedsättning av aktiekapital i 6 kap. ABL. Tidigare skulle i vissa fall utskiftningsskatt utgå vid förvärv av egen aktie. En egen aktie skall vidare räknas som tillgång utan värde enligt 4 kap. 14 § årsredovisningslagen (1995:1554). Ett förvärv av egna aktier kan därför ses som en disposition av bolagets egna kapital eller en "omvänd nyemission" och därmed inte som ett oneröst förvärv av tillgång, jfr SOU 1997:22 s. 21 och 251. Ett sådant synsätt leder till att en (onerös) avyttring av egna aktier jämställs med en nyemission och alltså inte ses som en avyttring som kan föranleda realisationsvinst eller realisationsförlust i skattemässigt hänseende. Vid en indragning av egna aktier skulle vidare varken realisationsvinst eller realisationsförlust kunna uppkomma.

Resonemanget är principiellt invändningsfritt i ekonomiskt hänseende, och det kan antas att - om det behövdes - regeringen tog intryck därav. Efter det att lagstiftningen antagits, underkände dock HFD förhandsbeskedet den 9 mars 2000 och förklarade att transaktionen borde ge samma resultat som en externförsäljning av aktierna. Eftersom anskaffningskostnaden översteg inlösenvärdet, skulle en avdragsgill förlust föreligga. Om företagen hann dra nytta av förhandsbeskedet och genomföra indragningen innan den nya lagstiftningen trädde i kraft är okänt för mig.

Efter det att lagstiftningen trätt i kraft, har det i flera mål slagits fast att samma principiella synsätt tillämpas även på "vinst" som uppkommer då ett helägt dotterbolag utfärdar eller avyttrar derivat, vilkas underliggande tillgång består av aktier i moderbolaget (RÅ 2001 ref. 55 och RÅ 2003 ref. 16).

Med tanke på utgången i 2000 års förhandsbeskedsärende visade sig lagstiftningen nödvändig. Tyvärr infördes begränsningen till noterade företag som enligt ABL tillåts förvärva aktier. Den begränsningen saknar betydelse i fråga om derivat. Som det nu är, tvingas domstolarna därför betrakta vad som i realiteten är ett kapitaltillskott som en skattepliktig inkomst för vissa företag, (dvs. de vilkas aktier inte är upptagna till handel på en reglerad marknad). Onoterade företag tvingas alltså betala skatt på ett belopp som inte utgör inkomst, dvs. som tillför företaget värden som realiserats.

Att beskatta ett kapitaltillskott, dvs. en betalning utan motprestation, strider mot den mest fundamentala principen för inkomstbeskattningen. I 41 kap. 2§ definieras dessutom kapitalvinst och kapitalförlust som vinst och förlust vilken uppkommer vid avyttring av tillgångar, men vid försäljning eller förvärv av egen aktie kan i ekonomisk mening varken vinst eller förlust uppkomma. Det är dock uppenbart vad lagstiftaren avsett, vilket gör det svårt för domstolarna att gå mot en klar ordalydelse.

Nu har denna begränsning av onoterade företags rätt till skattefrihet för derivattransaktioner i egna aktier inte någon större praktisk betydelse. Om dotterbolaget förvärvar teckningsoptionerna till ett väl tilltaget överpris och säljer dem efter ev. värdestegring till koncernens anställda, behöver inte något bokföringsmässig vinst uppkomma hos dotterbolaget. Dotterbolaget må väl till en början tvingas göra en nedskrivining av värdet på det förvärvade optionerna, men även om nedskrivningen inte är avdragsgill spelar det ingen roll, eftersom överpriset hos moderbolaget inte utgör skattepliktig inkomst utan endast ett skattefritt kapitaltillskott. Den ev. återvunna nedskrivningen vid försäljningen av optionerna till koncernens anställda är förstås skattefri, eftersom den motsvarar den icke avdragsgilla nedskrivningen. Enda risken för beskattning enligt förhandsbeskedet är om värdestegringen på optionen är så hög att priset vid försäljningen överstiger det pris som dotterbolaget ursprungligen fick betala till moderbolaget.