Det var i rättsfallet ostridigt att de inblandade bolagen skulle ha omfattats av bestämmelserna om koncernbidrag om båda bolagen hade varit svenska. HFD fann att det genom EU-domstolens dom därmed var klarlagt att det inte var förenligt med artikel 49 i EUF-fördraget att vägra avdrag för de aktuella ränteutgifterna med stöd av undantagsregeln (HFD 2021 not. 10, punkt 22).

Den nya undantagsregeln skiljer sig från den tidigare på så sätt att det numera föreskrivs att skuldförhållandet ”uteslutande eller så gott som uteslutande” ska ha uppkommit för att intressegemenskapen ska få en väsentlig skatteförmån. I den tidigare regeln angavs i stället att skatteförmånen skulle vara det ”huvudsakliga skälet” till att skuldförhållandet hade uppkommit. I övrigt är avsikten att bedömningen av om regeln är tillämplig ska göras utifrån i princip samma omständigheter som enligt den tidigare regeln (prop. 2017/18:245 s. 186 ff. och 365 f.).

Frågan är om denna ändring innebär att undantagsregeln i sin nuvarande utformning är förenlig med fördraget.

Inledningsvis kan konstateras att inte heller den nya undantagsregeln är tillämplig mellan svenska företag som omfattas av koncernbidragsreglerna. Av Lexel-målet följer därmed att även den nya regeln medför en sådan skillnad i behandlingen av jämförbara situationer som är tillåten endast om den kan motiveras av tvingande skäl av allmänintresse (jfr punkterna 35–44 i EU-domstolens dom).

När det gäller möjligheten att motivera skillnaden i behandling med intresset av att bekämpa skatteundandragande och skatteflykt uttalade EU-domstolen följande i Lexel-målet (se punkterna 49, 53 och 55–57).

För att en inskränkning av etableringsfriheten ska kunna motiveras av dessa hänsyn måste det specifika ändamålet med en sådan inskränkning vara att hindra beteenden som består i att iscensätta fiktiva upplägg. Det specifika syftet med undantagsregeln är inte att bekämpa rent fiktiva upplägg och tillämpningen av regeln är inte begränsad till sådana upplägg. Enbart den omständigheten att ett bolag önskar göra avdrag för räntor i en gränsöverskridande situation utan att det har skett någon fiktiv överföring kan inte motivera en åtgärd som medför en inskränkning i etableringsfriheten. Det kan konstateras att undantagsregeln kan omfatta transaktioner som genomförs på marknadsmässiga villkor och följaktligen inte utgör rent konstlade eller fiktiva upplägg. Motiveringen som avser bekämpande av skatteundandragande och skatteflykt kan därmed inte godtas.

HFD konstaterade att EU-domstolens resonemang är lika relevanta med avseende på den nya utformningen av undantagsregeln. Enbart den omständigheten att en transaktion genomförs uteslutande av skatteskäl, innebär inte att den är konstlad eller fiktiv i den mening som avses i EU-domstolens praxis. Även om tillämpningsområdet för den nuvarande undantagsregeln har begränsats till fall där skattemotivet är det helt dominerande, så är alltså inte heller denna regel begränsad till att träffa rent konstlade eller fiktiva upplägg, och den omfattar fortfarande transaktioner som genomförs på marknadsmässiga villkor. Enligt HFDs mening kan en tillämpning av den nuvarande undantagsregeln därför inte motiveras av intresset att bekämpa skatteundandragande och skatteflykt.

I Lexel-målet prövade EU-domstolen vidare om den tidigare undantagsregeln kunde motiveras av behovet av att säkerställa fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna. Domstolen uttalade därvid följande (se punkterna 67–70).

Av förarbetena till undantagsregeln framgår att den syftar till att förhindra den urholkning av det svenska beskattningsunderlaget som skulle kunna bli följden av den skatteplanering som är kopplad till avdrag för ränteutgifter i en gränsöverskridande situation. En sådan målsättning får dock inte förväxlas med behovet av att säkerställa en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna. En minskning av skatteintäkter kan nämligen inte anses utgöra ett sådant tvingande hänsyn till allmänintresset som kan motivera en åtgärd som i princip strider mot en grundläggande frihet. Dessutom skulle den aktuella räntan ha varit avdragsgill om låntagaren och långivaren inte hade ingått i samma intressegemenskap. När villkoren för en koncernintern gränsöverskridande transaktion och villkoren för en extern gränsöverskridande transaktion motsvarar de marknadsmässiga villkoren, föreligger det ingen skillnad mellan dessa transaktioner i fråga om den välavvägda fördelningen av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna. Denna motivering kan därför inte godtas.

EU-domstolen konstaterade vidare att när den berörda medlemsstaten inte med framgång kan göra gällande behovet av att säkerställa en välavvägd fördelning av beskattningsrätten mellan medlemsstaterna som motivering, så kan en sådan åtgärd som den som var i fråga i målet inte heller motiveras av ett gemensamt beaktande av det behovet och behovet av att bekämpa skatteflykt (se punkt 76).

Enligt HFDs mening är EU-domstolens resonemang även i dessa delar fullt ut överförbara på den nuvarande undantagsregeln. En tillämpning av den regeln kan således inte heller motiveras utifrån de nu nämnda grunderna.

Det kan därmed konstateras att även den nuvarande undantagsregeln innebär en inskränkning av etableringsfriheten som inte kan motiveras om den tillämpas på räntebetalningar till bolag i andra medlemsstater i situationer då de inblandade bolagen skulle ha omfattats av bestämmelserna om koncernbidrag om båda bolagen hade varit svenska.