Det har gått troll i begreppet derivat. Innan marknaden för standardiserade derivat uppkom på 1980-talet funderade ingen på att avtal om begränsning av risker var annat än försäkringsavtal. Avsåg försäkringsavtalet risker i en näringsverksamhet, hänfördes premiekostnader och försäkringsutfall till kostnad resp. intäkt i rörelse. Genom att derivatmarknader kommit att etableras i stor skala och omsättning göras över aktiebörser och till stor del med aktier som underliggande tillgångar, har lagstiftaren funnit det lämpligt att samordna beskattningen av aktier och andra värdepapper och derivat. Därigenom har derivat kommit att uppfattas som ett kapitalplaceringsinstrument som ska behandlas skattemässigt som aktier eller fordringsrätter beroende på den underliggande egendomen. Därmed har också följt att betalningsströmmarna på grund av ett derivatinnehav/-åtagande ska beskattas som kapitalflöden, såvida inte fråga är om handel med värdepapper i skatterättslig mening, vilket ytterst sällan är fallet för en fysisk person.

Denna från ekonomisk och affärsmässig utgångspunkt helt paradoxala uppfattning följer av lagstiftarens felaktiga föreställning om derivatens ekonomiska natur. De behandlas skattemässigt som kapitalplaceringar trots att de till skillnad mot t.ex. aktier och obligationer mm inte representerar några förmögenhetstillgångsvärden.

Som sökanden framhöll i sitt överklagande till HFD utgjorde swapavtalet inte någon tillgång utan var en försäkringsliknande överenskommelse. Ett derivatavtal är en försäkring. Lite drastiskt kan man säga att ett brandförsäkringsavtal är en säljoption till ett visst pris av en byggnad som brinner senast vid optionens förfall.

Till sin ekonomiska natur är derivat ett slags vadslagningsavtal rörande någonting som under en viss tidsperiod ger upphov till viss värdeutveckling av en utpekad tillgång eller skuld. Det är alltså i grunden själva kärnan i vad som präglar all affärsverksamhet. Sker leverans av den avtalade produkten, innebär fullgörandet av ett terminsavtal köp och försäljning av den underliggande varan, medförande tilläggskostnader/intäktsbortfall eller kostnadsreduktioner/intäktstillägg. Om leverans inte sker när perioden löper ut, erlägger den ena parten i stället ett belopp till den andra, motsvarande differensen mellan avtalat pris och dagspris. Är redan det underliggande avtalet träffat som ett terminsavtal, framkommer dessa tilläggstransaktioner inte alls, utan sker betalning med överenskommet belopp, trots att dagsvärdet av produkten vid leveranstidpunkten är ett annat.

Genom rättsfallet bekräftas den ordning som etablerats första gången genom RÅ 1997 ref. 5 I och befästes genom RÅ 2010 not. 107, dvs. oavsett hur näringsmässigt motiverat ett derivatinnehav är i ett företag, ska transaktioner med derivatet behandlas som kapitaltransaktioner, såvida företaget inte bedriver handel med derivat m.m.

I RÅ 1997 ref. 5 I var det fråga om ett fastighetsförvaltande bolag som ville säkra sina lånekostnader med ett s.k. FRA-kontrakt, ett instrument för att under viss framtida tidsperiod placera pengar (FRA sälj) alternativt låna pengar (FRA köp) till en i förväg bestämd ränta. Likvid erlades den dag den tänkta placeringen eller upplåningen skulle äga rum. Någon verklig placering eller upplåning skedde emellertid inte, i stället avräknades den i kontraktet överenskomna räntan mot marknadsräntan. RR ansåg att transaktionerna skulle beskattas enligt realisationsvinstreglerna.

I SRN var tre ledamöter skiljaktiga och anförde:

Till intäkt av kapital hänförs enligt 3 § 1 mom. SIL bl.a. löpande avkastning och vinst (realisationsvinst) av egendom i den mån intäkten inte är att hänföra till näringsverksamhet. Med realisationsvinst avses enligt samma lagrum vinst vid icke yrkesmässig avyttring av tillgångar och åtaganden enligt avtal om optioner och terminer. Distinktionen har sin största betydelse för att reglera beskattningen av fysiska personer. Såvitt gäller juridiska personer hänförs inkomster av alla slag till intäkt av näringsverksamhet, men inkomstberäkningen sker - till den del den avser vad som skall hänföras till realisationsvinst - enligt i stort sett samma ordning som för fysiska personer.

- Begreppet realisationsvinst har därför viss betydelse även för juridiska personer. Att begreppet förtydligas såsom "vinst vid icke yrkesmässig avyttring osv." måste dock kunna tillåta att avtal som "yrkesmässigt" träffas beträffande finansiella tillgångar kan behandlas som inkomst av reguljär näringsverksamhet även i andra fall än där verksamheten avser handel med sådana tillgångar.

- Såvitt gäller ingående av options- och terminsavtal gör sig denna synpunkt gällande med särskild styrka. Optioner och terminer (derivatinstrument) kan visserligen vara strikt formaliserade instrument avsedda för finansiella eller spekulativa placeringar på en organiserad marknad på samma sätt som aktier, obligationer och andra instrument för förmedling av risk- och lånekapital från sparare till investerare, och har för övrigt ofta sådana som underliggande instrument. Till sin ekonomiska natur är de dock av en annan art. Det i derivatinstrument nedlagda kapitalet ställs inte till förfogande för finansiering av någons investeringsbehov (emittenter av aktier och obligationer m.m.). Det på derivatmarknaden nedlagda kapitalet står inte heller i någon systematisk relation till det kapital som nedlagts i de underliggande instrumenten (vanligen - men inte uteslutande - aktier och obligationer) utan kan - räknat brutto - vara mångdubbelt större. Netto är värdet lika med 0. Det på derivatmarknaden nedlagda kapitalet representerar endast en vadslagning om värdeutvecklingen för underliggande instrument eller tillgångar. Särskilt tydligt blir detta när derivaten inte avses gå till inlösen utan vinstavräkning sker.

- För att denna vadslagning skall kunna fungera på en stor och anonym marknad krävs att instrumenten är utomordentligt standardiserat konstruerade så att en effektiv prissättning kan skapas. De lämpar sig därmed för utställande och för handel på en marknad av samma slag som aktie- och obligationsmarknaderna. De behöver dock inte vara så ytterst standardiserade. Det finns sålunda också en s.k. OTC (over the counter) marknad för icke standardiserade derivatinstrument, där parter (utställare och köpare) förhandlar om instrumentets detaljutformning. Ett normalsyfte med att träffa sådana avtal är att begränsa risker i olika finansiella engagemang - helt enkelt en mer eller mindre formaliserad försäkringsliknande överenskommelse, som i avsaknad av derivatinstrument skulle ha framförhandlats på annat sätt mellan två parter eller mellan endera (eller båda) parter och ett försäkringsföretag. Om precisionskraven inte är så höga eller om det finns ett lämpligt instrument tillgängligt kan även standardiserade derivatinstrument användas för detta syfte. Genom att kombinera olika standardiserade instrument kan försäkringslösningar skräddarsys. Motparten till den som på detta sätt begränsar sina risker kan ses som försäkringsgivare och återförsäkrar ofta sina åtaganden genom derivatavtal med andra marknadsaktörer.

- Den som ingår derivatavtal kan därför sägas ingå försäkringsavtal, som, beroende på de mer eller mindre standardiserade formerna och tack vare utvecklade värderingsmetoder, ger ett skydd på exakt önskat sätt och omfattning. När ett sådant avtal träffas inom ramen för normal affärsverksamhet, saknas skäl att reglera beskattning på annat sätt än vid reguljär näringsverksamhet enbart av det skälet att man använder ett instrument som också kan användas för spekulativ eller icke yrkesmässig placering. Använt på ovan beskrivna sätt innebär avyttring av och åtaganden genom derivatinstrument yrkesmässighet i lika hög grad som handel med värdepapper och finansiella instrument.

- I vissa fall skall derivattransaktioner t.o.m. periodiseras under instrumentens löptid, s.k. säkringsredovisning. En rätt/skyldighet till sådan säkringsredovisning är oförenlig med föreställningen att transaktionen skulle anses företagen inom ramen för icke yrkesmässig verksamhet. Sådan redovisning får dock inom den reglerade finansiella marknaden ske endast om särskilda förutsättningar föreligger (FFFS 1995:54 och 1995:55) men i övrigt om den står i överenstämmelse med vad som kan anses vara god redovisningssed.

Det kan noteras att både SkV och företaget överklagade och yrkade att realisationsvinstreglerna inte skulle tillämpas, men Regeringsrätten gjorde samma bedömning som SRN och fastställde utan egen motivering förhandsbeskedet.

I RÅ 2010 not. 107 var omständigheterna i korthet följande. En enskild näringsidkare bedrev jordbruk i form av växtodling. För att säkra sig mot finansiella risker i näringsverksamheten övervägde han att ingå på marknaden förekommande terminsavtal avseende råvaror, räntor och valutor. Sökanden önskade besked om i vilket inkomstslag resultatet av terminsavtalen skulle tas upp alternativt dras av. SRN konstaterade att de omfrågade terminerna skulle behandlas som sådana tillgångar som undantas från inkomstslaget näringsverksamhet enligt 13 kap. 7 § första stycket IL. Regeringsrätten gjorde samma bedömning som SRN och fastställde förhandsbeskedet. Min kommentar till målet finns här.