Logotype

 

Dokument


Artiklar

Rättfallskommentarer

Lagstiftning

ETT SWAPAVTAL SKA BETRAKTAS SOM ETT FORDRINGSLIKNANDE AVTAL

Högsta förvaltningsdomstolens dom den 31 oktober 2014, mål nr 2674-14 och 1974-14

För enskild näringsidkare ska inkomster och utgifter på grund av ett swapavtal hänföras till inkomst av kapital

Lagstiftning

Enligt 13 kap. 7 § första stycket inkomstskattelagen (1999:1229), IL, räknas inte delägarrätter, fordringsrätter, andelar i svenska handelsbolag och sådana tillgångar som avses i 52 kap. som tillgångar i näringsverksamheten för enskilda näringsidkare. I 13 kap. 7 § andra stycket görs undantag för bl.a. lagertillgångar och kundfordringar.

En skuld räknas enligt 13 kap. 8 § inte till näringsverksamheten om skulden hänför sig till tillgångar som enligt 7 § inte ska räknas som tillgångar i näringsverksamheten.

Med svensk fordringsrätt avses enligt 48 kap. 3 § första stycket "fordran i svenska kronor". I andra stycket anges att bestämmelserna om svenska fordringsrätter ska "tillämpas också på termin, option och liknande avtal vars underliggande tillgångar kan hänföras till fordran i svenska kronor eller termin, option och liknande avtal som avser ränteindex". Likartade bestämmer finns i 48 kap. 4 § för utländska fordringsrätter.

Omständigheterna i ärendet

A ägde fastigheter och hade sedan ett antal år fastighetslån i svensk valuta som löpte med en rörlig ränta beräknad på visst sätt. I syfte att få en garanterad räntenivå motsvarande en fast ränta tecknade han i ett swapavtal avseende räntebetalningar med långivaren.

Ett swapavtal är ett derivatinstrument som innebär ett byte av betalningsströmmar mellan två parter med ett underliggande nominellt belopp i en viss valuta, som i det här fallet var svenska kronor. Ett swapavtal kan innefatta ett byte av ett fast kassaflöde (t.ex. en fast ränta) mot ett rörligt kassaflöde (t.ex. en rörlig ränta). Avtalet är ömsesidigt förpliktande för parterna.

Avtalet i målet var inte avsett eller lämpat för allmän omsättning. Av villkoren följde bl.a. att A inte hade rätt att överlåta sina rättigheter och skyldigheter enligt avtalet utan att först ha fått långivarens medgivande.

Swapavtalet hade under ett år utfallit till A:s nackdel vilket medfört att betalning gått från honom till långivaren.

A ville veta i vilket inkomstslag inkomster och utgifter hänförliga till swapavtalet skulle redovisas och ansökte om förhandsbesked hos Skatterättsnämnden (SRN). Hans inställning var att sådana inkomster och utgifter skulle tas upp och dras av i inkomstslaget näringsverksamhet, då swapavtalet närmast var att likna vid en försäkringslösning. Avtalet var inte avsett eller lämpat för allmän omsättning och gällde heller inte förvärv av en underliggande tillgång. Det företedde därmed inte sådana likheter med ett terminsavtal att det kunde likställas med ett sådant avtal vid beskattningen.

Skatteverket (SkV) ansåg att inkomster och utgifter hänförliga till swapavtalet skulle beskattas på motsvarande sätt som terminsavtal som en fysisk person ingår.

SRNs förhandsbesked

SRN fann att inkomster och utgifter på grund av swapavtalet skulle hänföras till inkomstslaget kapital.

Till stöd för sitt ställningstagande anförde SRN att det av praxis följer, att ett swapavtal avseende räntebetalning vars underliggande tillgångar kan hänföras till fordran i svenska kronor omfattas av 48 kap. 3 § andra stycket. Att A:s möjligheter att överlåta avtalet begränsades av vissa till swapavtalet anknutna villkor föranledde ingen annan bedömning.

I fråga om själva gränsdragningen mellan inkomstslaget näringsverksamhet och inkomstslaget kapital avseende inkomster och utgifter hänförliga till swapavtalet ger praxis stöd för att den skiljelinje som gällde enligt tidigare lagstiftning fortfarande ska tillämpas (jfr RÅ 2010 not. 107 och RÅ 1997 ref. 5).

Med hänsyn till det nu sagda finner SRN att det omfrågade swapavtalet ska behandlas som sådan tillgång som undantas från inkomstslaget näringsverksamhet enligt 13 kap. 7 § första stycket.

A överklagade förhandsbeskedet till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).

HFDs dom

HFD fastställde förhandsbeskedet. Domstolen hänvisade till praxis (RÅ 2006 ref. 70) och anförde bl.a.:

Det ekonomiska utfallet av det avtal A ingått är beroende av den ränta som knutits till avtalet. Avtalet får ses som ett "liknande avtal" enligt 48 kap. 3 § andra stycket IL. Det innebär att bestämmelserna om svenska fordringsrätter ska tillämpas på avtalet, att avtalet är en fordringsrätt vid tillämpning av 13 kap. 7 § första stycket och att inkomster och utgifter på grund av avtalet ska hänföras till inkomstslaget kapital.

Kommentar

Det har gått troll i begreppet derivat. Innan marknaden för standardiserade derivat uppkom på 1980-talet funderade ingen på att avtal om begränsning av risker var annat än försäkringsavtal. Avsåg försäkringsavtalet risker i en näringsverksamhet, hänfördes premiekostnader och försäkringsutfall till kostnad resp. intäkt i rörelse. Genom att derivatmarknader kommit att etableras i stor skala och omsättning göras över aktiebörser och till stor del med aktier som underliggande tillgångar, har lagstiftaren funnit det lämpligt att samordna beskattningen av aktier och andra värdepapper och derivat. Därigenom har derivat kommit att uppfattas som ett kapitalplaceringsinstrument som ska behandlas skattemässigt som aktier eller fordringsrätter beroende på den underliggande egendomen. Därmed har också följt att betalningsströmmarna på grund av ett derivatinnehav/-åtagande ska beskattas som kapitalflöden, såvida inte fråga är om handel med värdepapper i skatterättslig mening, vilket ytterst sällan är fallet för en fysisk person.

Denna från ekonomisk och affärsmässig utgångspunkt helt paradoxala uppfattning följer av lagstiftarens felaktiga föreställning om derivatens ekonomiska natur. De behandlas skattemässigt som kapitalplaceringar trots att de till skillnad mot t.ex. aktier och obligationer mm inte representerar några förmögenhetstillgångsvärden.

Som sökanden framhöll i sitt överklagande till HFD utgjorde swapavtalet inte någon tillgång utan var en försäkringsliknande överenskommelse. Ett derivatavtal är en försäkring. Lite drastiskt kan man säga att ett brandförsäkringsavtal är en säljoption till ett visst pris av en byggnad som brinner senast vid optionens förfall.

Till sin ekonomiska natur är derivat ett slags vadslagningsavtal rörande någonting som under en viss tidsperiod ger upphov till viss värdeutveckling av en utpekad tillgång eller skuld. Det är alltså i grunden själva kärnan i vad som präglar all affärsverksamhet. Sker leverans av den avtalade produkten, innebär fullgörandet av ett terminsavtal köp och försäljning av den underliggande varan, medförande tilläggskostnader/intäktsbortfall eller kostnadsreduktioner/intäktstillägg. Om leverans inte sker när perioden löper ut, erlägger den ena parten i stället ett belopp till den andra, motsvarande differensen mellan avtalat pris och dagspris. Är redan det underliggande avtalet träffat som ett terminsavtal, framkommer dessa tilläggstransaktioner inte alls, utan sker betalning med överenskommet belopp, trots att dagsvärdet av produkten vid leveranstidpunkten är ett annat.

Genom rättsfallet bekräftas den ordning som etablerats första gången genom RÅ 1997 ref. 5 I och befästes genom RÅ 2010 not. 107, dvs. oavsett hur näringsmässigt motiverat ett derivatinnehav är i ett företag, ska transaktioner med derivatet behandlas som kapitaltransaktioner, såvida företaget inte bedriver handel med derivat m.m.

I RÅ 1997 ref. 5 I var det fråga om ett fastighetsförvaltande bolag som ville säkra sina lånekostnader med ett s.k. FRA-kontrakt, ett instrument för att under viss framtida tidsperiod placera pengar (FRA sälj) alternativt låna pengar (FRA köp) till en i förväg bestämd ränta. Likvid erlades den dag den tänkta placeringen eller upplåningen skulle äga rum. Någon verklig placering eller upplåning skedde emellertid inte, i stället avräknades den i kontraktet överenskomna räntan mot marknadsräntan. RR ansåg att transaktionerna skulle beskattas enligt realisationsvinstreglerna.

I SRN var tre ledamöter skiljaktiga och anförde:

Till intäkt av kapital hänförs enligt 3 § 1 mom. SIL bl.a. löpande avkastning och vinst (realisationsvinst) av egendom i den mån intäkten inte är att hänföra till näringsverksamhet. Med realisationsvinst avses enligt samma lagrum vinst vid icke yrkesmässig avyttring av tillgångar och åtaganden enligt avtal om optioner och terminer. Distinktionen har sin största betydelse för att reglera beskattningen av fysiska personer. Såvitt gäller juridiska personer hänförs inkomster av alla slag till intäkt av näringsverksamhet, men inkomstberäkningen sker - till den del den avser vad som skall hänföras till realisationsvinst - enligt i stort sett samma ordning som för fysiska personer.

- Begreppet realisationsvinst har därför viss betydelse även för juridiska personer. Att begreppet förtydligas såsom "vinst vid icke yrkesmässig avyttring osv." måste dock kunna tillåta att avtal som "yrkesmässigt" träffas beträffande finansiella tillgångar kan behandlas som inkomst av reguljär näringsverksamhet även i andra fall än där verksamheten avser handel med sådana tillgångar.

- Såvitt gäller ingående av options- och terminsavtal gör sig denna synpunkt gällande med särskild styrka. Optioner och terminer (derivatinstrument) kan visserligen vara strikt formaliserade instrument avsedda för finansiella eller spekulativa placeringar på en organiserad marknad på samma sätt som aktier, obligationer och andra instrument för förmedling av risk- och lånekapital från sparare till investerare, och har för övrigt ofta sådana som underliggande instrument. Till sin ekonomiska natur är de dock av en annan art. Det i derivatinstrument nedlagda kapitalet ställs inte till förfogande för finansiering av någons investeringsbehov (emittenter av aktier och obligationer m.m.). Det på derivatmarknaden nedlagda kapitalet står inte heller i någon systematisk relation till det kapital som nedlagts i de underliggande instrumenten (vanligen - men inte uteslutande - aktier och obligationer) utan kan - räknat brutto - vara mångdubbelt större. Netto är värdet lika med 0. Det på derivatmarknaden nedlagda kapitalet representerar endast en vadslagning om värdeutvecklingen för underliggande instrument eller tillgångar. Särskilt tydligt blir detta när derivaten inte avses gå till inlösen utan vinstavräkning sker.

- För att denna vadslagning skall kunna fungera på en stor och anonym marknad krävs att instrumenten är utomordentligt standardiserat konstruerade så att en effektiv prissättning kan skapas. De lämpar sig därmed för utställande och för handel på en marknad av samma slag som aktie- och obligationsmarknaderna. De behöver dock inte vara så ytterst standardiserade. Det finns sålunda också en s.k. OTC (over the counter) marknad för icke standardiserade derivatinstrument, där parter (utställare och köpare) förhandlar om instrumentets detaljutformning. Ett normalsyfte med att träffa sådana avtal är att begränsa risker i olika finansiella engagemang - helt enkelt en mer eller mindre formaliserad försäkringsliknande överenskommelse, som i avsaknad av derivatinstrument skulle ha framförhandlats på annat sätt mellan två parter eller mellan endera (eller båda) parter och ett försäkringsföretag. Om precisionskraven inte är så höga eller om det finns ett lämpligt instrument tillgängligt kan även standardiserade derivatinstrument användas för detta syfte. Genom att kombinera olika standardiserade instrument kan försäkringslösningar skräddarsys. Motparten till den som på detta sätt begränsar sina risker kan ses som försäkringsgivare och återförsäkrar ofta sina åtaganden genom derivatavtal med andra marknadsaktörer.

- Den som ingår derivatavtal kan därför sägas ingå försäkringsavtal, som, beroende på de mer eller mindre standardiserade formerna och tack vare utvecklade värderingsmetoder, ger ett skydd på exakt önskat sätt och omfattning. När ett sådant avtal träffas inom ramen för normal affärsverksamhet, saknas skäl att reglera beskattning på annat sätt än vid reguljär näringsverksamhet enbart av det skälet att man använder ett instrument som också kan användas för spekulativ eller icke yrkesmässig placering. Använt på ovan beskrivna sätt innebär avyttring av och åtaganden genom derivatinstrument yrkesmässighet i lika hög grad som handel med värdepapper och finansiella instrument.

- I vissa fall skall derivattransaktioner t.o.m. periodiseras under instrumentens löptid, s.k. säkringsredovisning. En rätt/skyldighet till sådan säkringsredovisning är oförenlig med föreställningen att transaktionen skulle anses företagen inom ramen för icke yrkesmässig verksamhet. Sådan redovisning får dock inom den reglerade finansiella marknaden ske endast om särskilda förutsättningar föreligger (FFFS 1995:54 och 1995:55) men i övrigt om den står i överenstämmelse med vad som kan anses vara god redovisningssed.

Det kan noteras att både SkV och företaget överklagade och yrkade att realisationsvinstreglerna inte skulle tillämpas, men Regeringsrätten gjorde samma bedömning som SRN och fastställde utan egen motivering förhandsbeskedet.

I RÅ 2010 not. 107 var omständigheterna i korthet följande. En enskild näringsidkare bedrev jordbruk i form av växtodling. För att säkra sig mot finansiella risker i näringsverksamheten övervägde han att ingå på marknaden förekommande terminsavtal avseende råvaror, räntor och valutor. Sökanden önskade besked om i vilket inkomstslag resultatet av terminsavtalen skulle tas upp alternativt dras av. SRN konstaterade att de omfrågade terminerna skulle behandlas som sådana tillgångar som undantas från inkomstslaget näringsverksamhet enligt 13 kap. 7 § första stycket IL. Regeringsrätten gjorde samma bedömning som SRN och fastställde förhandsbeskedet. Min kommentar till målet finns här.

I RÅ 2006 ref. 70, som gällde hur vissa onoterade swap- och terminsavtal, bl.a. swapavtal avseende räntebetalningar, skulle värderas vid bestämmande av kapitalunderlag enligt lagen (1990:661) om avkastningsskatt på pensionsmedel, hade domstolen anledning att pröva om sådana instrument kunde falla in under reglerna om svenska fordringsrätter i 48 kap. 3 § eller utländska fordringsrätter i kapitlets 4 §. Domstolen fann att swap- och terminsavtalen omfattades av 3 § andra stycket och 4 § andra stycket. Där sägs att bestämmelserna om svenska och utländska fordringsrätter, som definieras i paragrafernas första stycke, ska tillämpas också på bl.a. termin, option och liknande avtal vars underliggande tillgångar kan hänföras till fordran i svenska kronor respektive till utländsk valuta eller fordran i utländsk valuta.

I nu förevarande mål anförde SRN bl.a:

Av förarbetena till 13 kap. 7 § framgår att om en tillgång inte ska räknas till näringsverksamheten ska varken inkomster från eller utgifter för tillgången räknas till näringsverksamheten. Inte heller den kapitalvinst eller kapitalförlust som uppkommer vid en avyttring av en sådan tillgång ska tas upp i näringsverksamheten (a. prop. s. 167).

Gränsdragningen i IL mellan inkomstslaget näringsverksamhet och inkomstslaget kapital för enskilda näringsidkare motsvarar den som tillkom genom 1990 års skattereform (a. prop. s. 161 och 167 ff.). Syftet med att införa nya bestämmelser i 13 kap. 7 och 8 §§ IL var att samla tidigare spridda bestämmelser på ett ställe.

När gränsdragningsfrågan behandlades i förarbetena till 1990 års lagstiftning anfördes bl.a. följande (prop. 1989/90:110 s. 457).

I det nuvarande systemet beskattas reavinst vid icke yrkesmässig avyttring av aktier och andra värdepapper i inkomstslaget tillfällig förvärvsverksamhet. Detta gäller oberoende av om tillgångarna innehafts i kapitalplaceringssyfte eller om innehavet betingats av näringsverksamhet.

I fråga om enskilda näringsidkare saknas det enligt min mening anledning att gå ifrån de nuvarande principerna. Även i det nya systemet bör således vinst vid icke yrkesmässig avyttring av näringsbetingade aktier behandlas på samma sätt som vinst på kapitalplaceringsaktier. Beskattning kommer därmed att ske i inkomstslaget kapital.

Även vinst vid icke yrkesmässig avyttring av andra finansiella instrument än aktier, t.ex. andelar i ekonomiska föreningar och handelsbolag samt lånefordringar, bör - med ett undantag - beskattas i inkomstslaget kapital. (Undantaget saknar här relevans, min anm.).

I kommentaren till anvisningspunkten sägs bl.a. följande (a. prop. s. 659 f.).

Tredje stycket är nytt i förhållande till lagrådsremissen. Om det inte är fråga om ett aktiebolag eller en annan juridisk person som avses i 10 a § SIL sker beskattning vid icke yrkesmässig avyttring av fastigheter och av aktier, andelar m.m. samt av vissa förpliktelser inte i näringsverksamhet utan som inkomst av kapital enligt SIL. Detta gäller dock inte näringsbetingade andelar i kooperativa föreningar.

Slutord

Man ska inte skjuta på pianisten (om han spelar efter noterna) heter det ju. Men varför reagerar inte pianisten när det står fel i partituret? Det är närmast pinsamt att lagstiftaren inte förstått innebörden av derivatavtal och än värre att han inte reagerat, trots de rättsfall som upprepade gånger slagit fast att betalningsflöden från derivatavtal ska behandlas som kapitaltransaktioner i beskattningshänseende. För näringsidkare utanför bolagssektorn torde det innebära en allvarlig konkurrensnackdel gentemot aktiebolag att kostnader och intäkter till följd av försäkringsavtal utformade som derivat inte hänförs till näringsverksamhet. Den fiskala betydelsen av lagstiftningens utformning är försumbar.

Niclas Virin

• F.d. skattedirektör i Riksskatteverket
• F.d. bankdirektör, ansvarig för
   skattefrågor i Handelsbanken
• F.d. ledamot av Skatterättsnämnden
   i 20 år

Niclas Virin

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

http://niclasvirin.blogspot.com/ |
nvirin@hotmail.com | Copyright © Niclas Virin