Konvertibel- och optionslån. En skatterättslig tankevurpa

Artikeln ingår som ett kapitel i vänboken till Magnus Carlsson, Blandade fång, Visby 2014.

På scenen står en man i frack och hög hatt. Han tar av hatten, visar att den är tom. Så ställer han hatten på ett bord. Ut ur hatten drar han sedan i rask följd den ena livslevande kaninen efter den andra. De små liven skuttar omkring till alla närvarande barns förtjusning. Ändå tror inte auditoriet, att kaniner verkligen kan komma från ingenstans.

Men det finns de som tror att pengar eller pengars värden kan komma [någon] till godo utan kostnad för givaren, dvs. från ingenstans.

Så inledde advokaten Claes Sandels en artikel betitlad Kaniner ur en hatt i tidskriften Skattenytt 1990 s. 235. Artikeln handlade om skattemyndigheternas och domstolarnas obenägenhet, för att inte säga oförmåga, att inse vissa ”elementära” – ett ord som Sandels själv använder – ekonomiska (dvs. i sinnevärlden faktiskt föreliggande) omständigheter. Han tycker det är pinsamt att leverera kritik på en närmast självklar punkt. I artikeln kritiserar Sandels Regeringsrättens bedömning i rättsfallet RÅ 1984 Aa 175 (Skanskamålet), men han nämner även RÅ 1979 1:97 (Grängesmålet) som exempel på samma slags ofullkomlighet. Principfrågan i Grängesmålet gällde, som Sandels formulerar det, ett bolags rätt till avdrag såsom för gäldränta för värdet av vissa optionsrätter knutna till nyemitterade förlagsbevis.

Konverteringslån och optionslån – konvertibler och optionsskuldebrev

Under 1970-talet tillkom civilrättslig lagstiftning (SFS 1973:302– 305) som tillät flera nya finansieringsformer för aktiebolagen. Möjligheter öppnades för bolagen att anskaffa kapital vid sidan av de traditionella formerna emission av aktier och obligations- och förlagslån genom emission av konvertibla skuldebrev och skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning.

Konverteringslån och optionslån är två varianter av samma företeelse. Bägge finansieringsformerna innebär att låntagaren/ företaget påtar sig – förutom en skyldighet att återbetala ett bestämt belopp – ett åtagande att emittera aktier inom viss tid till viss kurs. Det vid en emission erhållna beloppet fördelar sig på låneskuld och konverterings-/optionsrätt. Vilket belopp bolaget erhållit som lån kan beräknas på sedvanligt sätt med hänsyn till räntevillkor och löptid. Resten är ersättning för konverterings-/ optionsrätt. Vad företaget erhållit för konverteringsrätten/optionsrätten är således ett förskott på en eventuell framtida nyemission, ett ägartillskott. I bokföringen tillförs beloppet det egna kapitalet såsom överkurs på de aktier som kan komma att emitteras senare. Om emissionen kommer till stånd avgörs av kursen på bolagets aktier vid konverteringstillfället.

För långivaren gäller det spegelvända. Han erhåller – utöver en fordringsrätt mot låntagaren (aktiebolaget) – en rätt att teckna aktier i bolaget vid en senare tidpunkt till den redan vid emissionstillfället fastställda kursen. I konvertibelfallet är denna rätt integrerad i själva skuldebrevet, medan den i optionslånefallet är avskild från lånehandlingen. Konvertibler kan därför handlas endast inklusive konverteringsrätten och någon prissättning sker inte för instrumentets olika delar, medan i optionslånefallet skuldebrevet och konverteringsrätten (optionen) kan prissättas och handlas separat. Här ser man en tydlig praktisk skillnad mellan konvertibellån och optionslån. Det går inte att förvärva en konverteringsrätt utan att också förvärva skuldebrevet, medan optionsrätten kan förvärvas separat. Givetvis kan en konvertibelinnehavare överlåta själva konverteringsrätten till en tredje person, varigenom värdet av konverteringsrätten materialiseras, men det är en överenskommelse mellan dessa två och som inte berör det emitterande företaget.

Om teckningskursen är högre än aktiekursen vid den förutbestämda emissionstidpunkten för de nya akterna, är det ointressant för konvertibel-/optionsägarna att delta i emissionen, och bolaget behöver inte emittera några nya aktier; det innebär också att befintliga aktieägare inte behöver få sitt ägande utspätt. Bolaget behåller det belopp som det erhöll för konverterings-/optionsrätterna när konverterings-/optionslånet emitterades. Det är och förblir en del av bolagets egna kapital. Låneskulden måste förstås återbetalas när lånet löper ut.

Är teckningskursen däremot lägre än den aktuella aktiekursen, är det intressant för konvertibel-/optionsägarna att teckna aktier. Kostnaden för aktieförvärvet blir teckningskursen plus vad som en gång erlagts för konverterings-/optionsrätten. Precis på samma sätt som när en som inte är aktieägare tecknar aktier i en nyemission genom att först på marknaden köpa en tecknings-/företrädesrätt som befintliga aktieägare inte velat utnyttja utan avyttrat, kan någon förvärva en optionsrätt på marknaden och använda den för att teckna nyemitterade aktier. Optionsrätten skiljer sig från tecknings-/företrädesrätten endast genom att den normalt löper på lång tid (flera år), medan tecknings-/företrädesrätten är till för att praktiskt kunna genomföra själva nyemissionen om alla aktieägare inte vill delta eller, vid bråkdelsemissioner, inte har tillräckligt antal aktier och brukar löpa på några veckor.

Eftersom befintliga aktieägare riskerar att få sitt ägande utspätt, krävs det – liksom vid riktade aktieemissioner – beslut med kvalificerad majoritet på bolagsstämma för att bolaget ska kunna emittera ett konvertibel-/optionslån.

Grängesmålet RÅ 79 1:97

Ett av de första ärenden jag konfronterades med sedan jag år 1978 utsetts till Allmänt ombud för mellankommunala mål (AO) var det som så småningom skulle få beteckningen RÅ 79 1:97. Det var ett förhandsbeskedsärende, där Riksskatteverkets nämnd för rättsärenden, dvs. vad som i dag kallas Skatterättsnämnden, hade lämnat ett för sökandebolaget, Gränges AB, negativt besked. Frågan i målet var hur beskattning skulle ske hos bolaget av ett optionslån som Gränges avsåg att emittera 1975. Någon lagstiftning fanns ännu inte som uttryckligen reglerade detta, men min företrädare i ämbetet hade resonerat sig fram till en ståndpunkt och i sitt yttrande till Rättsnämnden tillstyrkt att emissionslikviden skulle delas upp mellan lånebelopp och ägartillskott. Om lånets nominella belopp översteg skuldens nuvärde vid emissionen, skulle det uppkomma en kapitalrabatt. I enlighet med gängse praxis för vanliga lån borde den vara avdragsgill. Beträffande vederlaget i övrigt ansåg han att någon beskattningseffekt inte skulle uppkomma för bolaget.

Rättsnämnden ansåg emellertid att

den omständigheten, att villkoren för lånet avses bli avpassade så att den med varje förlagsbevis förenade optionsrätten erhåller ett marknadsvärde, kan icke föranleda att förlagslånet skall anses ha emitterats till en annan kurs än [lånets nominella belopp]. Ej heller av annan grund kan [– – –] de i ärendet angivna villkoren för ifrågavarande förlagslån föranleda att skattepliktig intäkt eller avdragsgill kostnad uppkommer för bolaget.

Bolaget överklagade ärendet till Regeringsrätten. Bolagets ombud var Claes Sandels. Han begärde företräde hos mig för att diskutera ärendet. Det var ett angenämt möte och Claes visade omsorgsfullt och pedagogiskt hur fel Rättsnämnden hade resonerat. En stor del av hans argumentation är återgiven i referatet i Regeringsrättens årsbok, där vem som helst kan ta del av den. Eftersom målet hade dragit ut på tiden kunde Claes belysa sin argumentation med ett räkneexempel hämtat ur verkligheten, nämligen det optionslån som Holmens Bruk hade tagit upp 1977.

Det var inte svårt att inse att Sandels – liksom min företrädare – hade alldeles rätt. Jag tillstyrkte därför bolagets överklagande.

Innan vi går vidare i berättelsen, behöver några ord sägas om den rättsliga regleringen av konvertibel- och optionslån och om dess tillkomst.

Rättslig reglering av konvertibel-/optionslån

Civilrättslig reglering

Rätten att ta upp konvertibellån och optionslån infördes år 1973 efter förslag av den då sittande aktiebolagsutredningen genom lagen (SFS 1973:302) om konvertibla skuldebrev m.m. Det förutsattes att optioner skulle emitteras tillsammans med ett lån. Emission av nakna optioner var inte tillåten. När utredningen så småningom blev färdig och en helt ny aktiebolagslag infördes 1975 togs reglerna i stort sett oförändrade in i 5 kap. i denna (SFS 1975:1385). Några egentliga definitioner av de nya företeelserna fanns inte, utan endast en beskrivning av vissa av deras egenskaper. Konvertibla skuldebrev skulle innehålla utfästelse från bolaget om att borgenär hade rätt till att helt eller devis utbyta sin fordran enligt skuldebrevet mot aktier i bolaget. Skuldebrev med optionsrätt till nyteckning skulle ge borgenär rätt att teckna aktier i bolaget mot betalning i pengar.

I den nu gällande aktiebolagslagen (SFS 2005:551) finns reglerna i 11 kap. (Ökning av aktiekapitalet, utgivande av nya aktier, upptagande av vissa penninglån, m.m.), i 14 kap. (Emission av teckningsoptioner med åtföljande teckning av nya aktier) och i 15 kap. (Emission av konvertibler med åtföljande konvertering till nya aktier). I 11 kap. 4 § definieras konvertibel som en skuldförbindelse som har getts ut av ett aktiebolag mot vederlag och som ger innehavaren, viss man eller viss man eller order rätt eller skyldighet att helt eller delvis byta sin fordran mot aktier i bolaget och teckningsoption som en utfästelse som har gjorts av ett aktiebolag om rätt att teckna nya aktier i bolaget mot betalning i pengar. Med konvertering avses utbyte av konvertibel mot nya aktier. I 14 kap. finns inget krav på att teckningsoptioner måste emitteras tillsammans med ett lån. Det tidigare kravet på samtidig emission av lån och option (optionslån) är således sedan år 2005 avskaffat.

Skatterättslig reglering

När konverteringslån och optionslån blev tillåtna 1973 saknades skatterättslig reglering. Kapitalvinstkommittén (B 1979:05) utarbetade med förtur förslag till beskattning av realisationsvinster på området i två delbetänkanden, Reavinst på konvertibla skuldebrev (Ds Fi 1983:25) och Reavinst på optionslån (Ds Fi 1984:24). I samband med att det sistnämnda betänkandet överlämnades fann regeringen det påkallat med provisoriska åtgärder (SFS 1985:74) i avvaktan på en permanent lagstiftning på grundval av betänkandena. Det var bråttom. Propositionen lades den 28 mars 1985 och lagstiftningen trädde i kraft den 1 juli samma år. Optionslånen hade nämligen i stor omfattning kommit att utnyttjas i skatteplaneringssyfte för att tillskapa realisationsförluster. Ett skäl till detta var utgången i det ovan nämnda Grängesmålet. Rätten till avdrag för långivarnas realisationsförluster på optionsskuldebrev begränsades nu genom en stopplagstiftning på så sätt, att avdrag för förlust kunde medges endast om skuldebrevet avyttrades tillsammans med optionsrätten. I fråga om emittenternas beskattning infördes ett uttryckligt förbud mot avdrag för skillnaden mellan emissionspriset och skuldebrevets marknadspris, dvs. kapitalrabatten. Efter remissbehandlingen av Kapitalvinstkommitténs betänkanden infördes permanenta regler (SFS 1985:308). I fråga om innehavarbeskattningen förklarades därvid att konvertibla skuldebrev och optionsrätter skulle behandlas som aktier. Det samma skulle gälla ”skuldebrev förenat med optionsrätt”. Om ett optionsskuldebrev hade förvärvats genom teckning tillsammans med en optionsrätt, skulle anskaffningkostnaden för skuldebrevet anses motsvara dess marknadsvärde. Anskaffningsvärdet för optionsrätten skulle vara skillnaden mellan emissionspriset och denna anskaffningskostnad för skuldebrevet. I fråga om emittentens beskattning behölls den provisoriska bestämmelsen att företaget inte skulle få avdrag för kapitalrabatten. Departementschefen hade viss förståelse (prop. 1984/85:193 s. 51) för att det fanns en kapitalrabatt och att den borde vara avdragsgill. Förslaget om fördelning av emissionsprisets fördelning förstärkte argumentet. Men eftersom bokföringsmässiga grunder gäller vid företagsbeskattningen och det inte framkommer någon kapitalrabatt i bolagets bokföring enligt rådande redovisningspraxis för optionslån ansåg han (s. 51) det inte motiverat med en särskild avdragsregel.

Reglerna gäller fortfarande även om de omformulerats i samband med tillkomsten av inkomstskattelagen (1999:1229), IL. Omformuleringen av regeln för emittenten är intressant för den fortsatta framställningen. Den lyder (24 kap. 4 §):

Om ett svenskt aktiebolag ger ut skuldebrev som är förenade med köp- eller teckningsoption avseende aktier, får bolaget inte dra av en sådan skillnad mellan emissionspriset och skuldebrevets marknadsvärde som beror på optionen.

Jag återkommer till varför denna formulering är intressant.

Redovisningsrättslig reglering

Några regler om hur företagen skulle bokföra lånen synes inte ha funnits när rätten att emittera konverterings-/optionslån infördes. Att endast marknadsvärdet av lånedelen av likviden borde bokföras som skuld och uppskrivning av skulden till nominellt värde borde ske och kostnadsföras som ränta, stod dock klart. Några tyngre remissinstanser hävdade därför i yttranden över Ds Fi 1984:24 att kapitalrabatten borde beaktas; Aktiespararnas riksförbund framhöll dock att enligt gällande redovisningspraxis togs förlagslånet upp till fullt nominellt värde, vilket gjorde att företagen inte bokförde någon kostnad och därför gick miste om ett avdrag vid beskattningen. Det var inte önskvärt. Dels var det naturligtvis en nackdel att företagen gick miste om en avdragsrätt för en finansieringskostnad, dels innebar redovisningspraxis att företagen underskattade sina finansieringskostnader och därmed kunde vilseleda marknaden om sitt verkliga resultat.

Först långt senare, i och med att Redovisningsrådet 1992 lämnade en rekommendation om redovisning av fordringar och skulder med hänsyn till räntevillkor och dold räntekompensation, RR 3, förklarades uttryckligen att skulden – såväl för options- som konvertibellån – skulle tas upp till sitt nuvärde och successivt skrivas upp. I punkt 29 angavs att låneskuldens storlek skulle beräknas på basis av en marknadsränta, och skillnaden mellan det på så sätt beräknade lånebeloppet och det uppburna beloppet föras till reservfonden såsom överkurs på de aktier som kunde komma att utfärdas senare. Den redovisade låneskulden skulle uppräknas successivt under lånets löptid med en ränta så att det redovisade skuldbeloppet vid förfallodagen överensstämde med det nominella lånebeloppet. RR 3 har fr.o.m. 2005 ersatts av IAS/ IFRS 39 – Finansiella instrument: Redovisning och värdering, som i allt väsentligt överensstämmer med RR 3. Som framgått ovan behöver företagen dock enligt den nya aktiebolagslagen inte efter år 2005 emittera något lån i samband med utfärdandet av teckningsoptioner.

Tillbaka till Grängesmålet

Nå, hur gick det i Regeringsrätten med Grängesmålet?

Liksom Skatterättsnämnden fann Regeringsrätten att

[f ]örlagslånet jämte därvid fogade optionsbevis avses bli emitterat till kurs som motsvarar lånets nominella belopp. Den omständigheten att optionsbevisen kan frånskiljas och sedermera befinnas ha ett värde för sig innebär inte att bolaget fått vidkännas någon kostnad som är avdragsgill enligt 29 § 1 mom. kommunalskattelagen. En emission på angivna villkor kan ej heller föranleda att det uppkommer skattepliktig intäkt för bolaget. På grund härav lämnar regeringsrätten bolagets talan utan bifall.

En ledamot tillade för sin del:

Grunden för bolagets talan är att långivarna erhåller en kapitalrabatt genom optionsrätten och att bolaget blivit i stånd att lämna denna rabatt på grund av ett aktieägaretillskott, bestående i att aktieägarna avstått från viss del av sina aktiers substansvärde genom att medge aktiekapitalets utökning enligt optionen.

Även om, vilket ingalunda blivit klarlagt, en kapitalrabatt lämnats, vilar påståendet om aktieägartillskott på ett rent teoretiskt resonemang. En sådan fiktiv företeelse kan inte läggas till grund för beskattning. Följaktligen kan inte heller någon utgift, som grundar avdragsrätt vid beskattningen, anses ha möjliggjorts genom ett fiktivt aktieägartillskott. Kapitalrabatten, i den mån den förekommit, har inte medfört någon kostnad för bolaget.

En annan ledamot åberopade bristande lagstiftning och svårigheter att bestämma huruvida någon kapitalrabatt verkligen förelåg.

Sandels måtte ha känt sig som Galileo Galilei även om hans liv knappast stod på spel.

Verklighetens reaktion

En hund bryr sig naturligtvis inte om att någon påstår att den är en katt, därför att någon med dålig syn tycker att den ser ut som en katt. Den fortsätter att bete sig som en hund, och alla med synen i behåll kommer också att behandla den som en hund. De med sinne för lyteskomik kommer kanske att skratta åt den synskadade.

Marknaden – som kan se skillnad mellan hundar och katter – var inte sen att dra nytta av domen; dock inte så att optionslån kom att användas som finansieringskälla för företagen. Som sådan innebar domen en dödsstöt. Om företaget inte får avdrag för hela lånekostnaden blir finansieringsformen ointressant.

Nej, det var för ett annat ändamål som domen var rena önskedrömmen: skatteplanering för att undgå beskattning av kapitalvinster, eller realisationsvinster som det hette på den tiden. Om skatterätten underkände att optionsrätten hade ett värde och att hela emissionslikviden skulle anses belöpa på skuldbeloppet hos bolaget måste det rimligen gälla även för långivarna. Om en person tecknar sig för ett lånebelopp på t.ex. 100.000 kr utan ränta eller med ränta långt under marknadsräntan, men får en teckningsoption på köpet, har han skaffat sig två värdehandlingar; den ena ett skuldebrev med ett nuvärde på kanske 75.000 kr och en optionsrätt som beroende på villkoren och marknadens bedömning av utvecklingen av bolagets aktiekurs bedöms vara värd 25.000 kr. Skuldebrevet, som beroende på regeringsrättsdomen skulle anses förvärvat för 100.000 kr, kunde omedelbart säljas med en förlust på 25.000 kr som kunde kvittas mot en vinst som personen gjort eller förväntades göra under året. Optionsrätten behölls och kunde så småningom säljas med vinst om bolagets aktiekurs utvecklats som förväntat. Enligt skattelagstiftningen medgavs efter två års innehav schablonmässigt ett avdrag med 25 procent av försäljningsbeloppet. Av den på så sätt beräknade vinsten var endast 40 procent skattepliktig. Bingo!

Intresset att kvitta bort reavinster och skjuta en påräknelig reavinst på framtiden och då få den lindrigt beskattad blev stort. En skatteplaneringsmarknad uppstod. Eftersom instrumenten innehöll en skattereduktionskomponent fick de ett extra värde utöver vad som betingades av räntor och optionsrätter. Företagen kunde därför emittera skuldebrev till låg ränta men ändå erhålla emissionslikvid motsvarande nominellt belopp. Mellanhänder tog en del, men framför allt staten bidrog med ett skattebortfall. Skuldebreven kunde säljas tillbaka till emittenterna till dagskurs. För företagen innebar det sänkta finansieringskostnader.

Marknaden svällde, men några tvivlade. Kunde det verkligen vara så här? Två förhandsbesked söktes men svaren som kom i februari 1983 blev inte vad marknaden hoppades på. Skatterättsnämndens besked var svåra att förstå, men innebörden var att viss utdelningsbeskattning kunde ske, och marknaden föll ihop som en misslyckad sufflé. Ärendena överklagades och Regeringsrätten (RÅ 1983 1:77) ändrade förhandsbeskedet och fann att, jovisst, vad långivarna tecknat sig för var ett lån, och anskaffningskostnaden för skuldebrevet var vad köparen tecknat sig för. Optionsrätten fick man gratis på köpet. Det var också helt i linje med resonemanget i Grängesmålet. Marknaden formligen exploderade, och innan Kapitalmarknadskommitténs betänkande hunnit remitteras ingrep regeringen med den ovan nämnda stopplagstiftningen. Under mellantiden hade på mindre än ett år optionslån på 6–7 miljarder kronor emitterats (prop. 1984/85:193 s. 22 och 99). Det sades att i de mest förslagna fallen emitterade samverkande företag optionslån till varandra för att omedelbart sälja ut sina förvärvade optionsunits till hugade skatteplanerare.

Vad har hänt sedan dess?

Genom 1985 års stopplagstiftning upphörde trafiken. Skatteplaneringsmöjligheterna var borta och bolagen fick inte avdrag för sina fulla lånekostnader. Sedan dess har knappast något enda optionslån emitterats. En genomgång av börsnoterade konvertibellån visar att av storföretag är det endast Kinnevik och Industrivärden som emitterat konvertibellån. Kinnevik tog upp lånet i samband med ett företagsförvärv och det konverterades 1997 och 1998. Industrivärden har emitterat två lån 2009 och 2010 om tillhopa 990 miljoner kronor. På grund av de särskilda skattereglerna för investmentbolag betalar dock Industrivärden i praktiken ingen skatt, varför avsaknad av avdragsrätt för kapitalrabatten inte har någon betydelse för bolaget.

Enligt vad som framgår av Nasdaq OMXs hemsida finns det f.n. endast sju marknadsnoterade konvertibellån och endast ett, Elekta ABs, emitterat av företag på storföretagslistan. Tre på småföretagslistan och resten på First North avser obetydliga belopp. I några fall har emissionen skett utan kapitalrabatt. Inget enda optionslån finns noterat. Avgörande torde vara skattereglerna. Varför skulle man ge ut ett lån när man inte får avdrag för en del av räntekostnaderna?

Det förekommer dock vissa onoterade lån, men det torde huvudsakligen röra sig om personalkonvertibler. Där kan kanske andra än rent finansiella aspekter ha sin inverkan. Sålunda beslutade Handelsbankens bolagsstämma i mars 2014 om emission av ett personalkonvertibellån på nominellt ca 3,2 miljarder kronor. Jag ställde på bolagsstämman frågan varför banken ämnade emittera ett konvertibellån i stället för nakna optioner, eftersom konvertibellånet skulle föranleda en icke avdragsgill kostnad för kapitalrabatten. På min begäran upplystes att kapitalrabatten kunde antas motsvara ungefär 18 procent av lånets nominella belopp. Kapitalrabatten kunde därmed beräknas till ca 570 milj. kr, och med en skattesats på 22 procent uppkommer en (ej avdragsgill) merkostnad för banken på ca 125 milj. kr. Som förklaring till att banken ville ge ut ett konvertibellån anfördes huvudsakligen att det var en etablerad och väl känd produkt. Banken hade tidigare givit ut personalkonvertibellån med (för personalen) god erfarenhet. Däremot var erfarenheterna mindre goda av optionsrätter. När banken tidigare emitterat sådana till personalen, gjorde kursutvecklingen att de blev värdelösa och de anställda förlorade sina insatser.

Jag har ingen anledning att här fördjupa mig i förklaringens bärighet utan konstaterar endast att banken var beredd att ta den extrakostnaden.

Från långivarnas synpunkt innebar de ändrade reglerna att såväl konvertibler som optioner och optionsskuldebrev skulle behandlas som aktier i skattesammanhang. Till en början var det oklart om optionsskuldebrev verkligen inte skulle behandlas som obligationer och andra låneinstrument, men vid lagstiftningen i samband med 1990 års skattereform (SFS 1990:651) klargjordes att så inte var fallet. Även för ”skuldebrev som är eller varit förenat med optionsrätt” (27 § 1 mom. SIL) skulle aktiereglerna tillämpas. Om den handlades separat eller tillsammans med sin option spelade således ingen roll. Såvitt gällde låntagarna kodifierades avsaknaden av avdragsrätt för kapitalrabatten på optionsskuldebreven genom lagstiftningen 1985 (SFS 1985:74). Det egendomliga förhållandet rådde således att vad som till 100 procent ansågs som aktieliknande tillgång hos ägaren/långivaren, ansågs till 100 procent som lån hos emittenten.

Eftersom lagstiftningen baserades på ett feltänkande och omöjliggjorde emissoner av optionslån, argumenterade jag i olika sammanhang för en lagändring. Ett tillfälle var när frågan ställdes i ett förhandsbeskedsärende 1986 (dnr 222/85-201) som jag själv var delaktig i, där ett företag gav ut ett konvertibellån för att finansiera ett aktieköp. Villkoren var ganska extrema. Ingen ränta alls skulle utgå på skuldebrevet och konverteringsrätten tillmättes av marknaden inte något värde. Likviden skulle användas för ett aktieköp. Det konvertibla skuldebrevets totala värde uppgick till det diskonterade värdet av skuldebrevets nominella belopp. Detta värde motsvarade (eller översteg) också värdet av de köpta aktier som likviderades med konvertibellånet. Mitt argument var att kapitalrabatten naturligtvis var verklig och att det – till skillnad mot optionsskuldebreven – inte fanns något uttryckligt avdragsförbud. Skatterättsnämndens majoritet ansåg att bolaget skulle ha avdrag för kapitalrabatten, vilket fastställdes av Regeringsrätten (RÅ 1987 not. 241) . Tänkbart är att någon kunde hävda att utgången berodde på de extrema omständigheterna. Och att ingen del av kapitalrabatten kompenserades av något värde på konverteringsrätten. Det var dock ett konvertibellån för vilket avdrag medgavs för kapitalrabatten.

Även om omständigheterna var speciella och konverteringsrätten synbarligen inte hade något värde gav regeringsrättsdomen visst stöd för ett nästa steg: att argumentera för avskaffande av avdragsförbudet för kapitalrabatten på optionslån. Det var ju ännu tydligare än för konvertibellån att priset på själva skulden avvek från emissionslikviden. Under andra hälften av 1980-talet arbetade flera kommittéer med vad som så småningom blev den stora skattereformen 1990. En av dem, URF, sysslade med företagsbeskattningsfrågor. Jag hade dock ingen framgång där. Tvärtom, när propositionen så småningom kom (prop. 1989/90:110) blev det i fråga om optionslån ännu värre. Som nämndes ovan gjordes det tydligt att skuldebrevet alltid skulle behandlas som aktietillgång, oavsett om det överläts tillsammans med optionsrätten eller inte. Redan i uppföljningspropositionen till skattereformen (prop. 1990/91:54) rättades dock detta till och skuldebrevet blev skuldebrev även om det såldes tillsammans med sin option. Men i fråga om emittentens beskattning skedde ingenting. Departementschefen påpekade dock (s. 216) att

som en följd av reglerna har intresset för förvärv av optionsrätter ökat. De är nämligen inte förenade med samma kapitalbindning som exempelvis konvertibla skuldebrev. – – – Hög upplåning kan vara skattemässigt ofördelaktig till följd av ränteavdragsbegränsningarna. Det har redan resulterat i att företag i vissa fall låter anställda förvärva köpoptioner i stället för konvertibla skuldebrev.

Här talar departementschefen uppenbarligen om lån med personaloptioner. Och han syftade nog närmast på begränsningarna i avdragsrätten för de anställda, som blev både låntagare och långivare. Men uttalandet gäller även emittenterna. De hade upptäckt att de kunde utfärda teckningsoptioner till sina anställda genom att samtidigt ge ut ett lån på ett obetydligt belopp eller omedelbart återköpa lånet. Därmed saknade avdragsförbudet för kapitalrabatten betydelse. Departementschefen erinrade samtidigt om att regeringen just hade beslutat om direktiv till en översyn av aktiebolagslagen. I direktiven ingick bl.a. att pröva om optionsrätter kunde få utfärdas utan bindning till ett skuldebrev.

Det borde då ha legat nära till hands att helt enkelt ta bort förbudet för avdrag för kapitalrabatt på optionslån. Som expert i 1992 års företagsskatteutredning aktualiserade jag frågan på nytt. Kommittén fann (s. 280) att

kapitalrabatten är en kostnad för upptagande av lån. Den omständigheten att en långivare samtidigt som han lämnar lånet gör ett tillskott till bolaget mot att han erhåller optionsrätten gör ingen skillnad.

Kommittén föreslog därför (SOU 1998:1) att avdragsförbudet skulle tas bort. Riksskatteverket, vars representant i kommittén inte reserverat sig, avstyrkte dock förslaget med motiveringen att motsvarande avdragsrätt för kapitalrabatt på konvertibellån inte torde föreligga. Det pågick just då en domstolsprocess i frågan som avslutades med domen RÅ 2002 ref. 77, där Riksskatteverket drev den uppfattningen. Regeringen ansåg att frågan borde beredas ytterligare och lade inte fram något förslag till ändring. Frågan skulle tas upp av en ny utredning för översyn av vissa företagsskattefrågor. Enligt direktiven (dir. 2002:28) till den utredningen skulle utredaren bl.a.

se över den skattemässiga behandlingen av kapitalrabatt på options- och konvertibellån.

I det så småningom avlämnade betänkandet (SOU 2005:99) berördes dock inte frågan alls och än mindre lämnades något förslag. Detta var desto mer förvånande och beklagligt eftersom Regeringsrätten i RÅ 2002 ref. 77 strax efter det att utredningen tillsatts förklarat att kapitalrabatten på ett konvertibellån inte var avdragsgill. Domen väckte uppmärksamhet, eftersom den dels stod i strid med utgången i RÅ 1987 not. 241, dels förutsatte en föreställning om kapitalrabattens karaktär som stred mot principerna för hur lånet och kapitalrabatten skulle hanteras i redovisningen, principer som borgar för att bokföringen korrekt återspeglar verkligheten. Dessutom, och inte minst, saknades uttryckligt stöd i lagstiftningen, som ju endast gällde optionslån. Utgången i målet gjorde det i högsta grad motiverat att utredningen behandlade frågan. Dessutom kom domstolen fram till sitt beslut, inte genom att hänvisa till den regel som uttryckligen gäller för den närliggande företeelsen optionslån, utan genom att föra ett analyserande resonemang om kapitalrabattens karaktär som stod i strid med såväl RR 3 som 1992 års företagsskatteutrednings och Skatterättnämndens uppfattning. Utredningen anförde tidsbrist (s. 78).

I Skatterättsnämnden hade en majoritet kommit fram till att

[e]n uttrycklig lagreglering av avdragsmöjligheterna för konverteringslån saknas. God redovisningssed innebär att ett företag som ger ut konverteringslån skall dela upp skuldebrevens emissionspris, dvs. enligt den ekonomiska innebörd som gäller för instrumenten i fråga. Stöd för att en motsvarande uppdelning bör göras även i beskattningshänseende ges av Regeringsrättens motivering i domen i [RÅ 2001 ref. 55]. Med hänsyn härtill – – – anser nämnden att ett belopp motsvarande kapitalrabatten är att se som en avdragsgill räntekostnad för bolaget på sätt närmare anges i förhandsbeskedet.

Regeringsrätten fann dock att

oavsett om konverteringsrätten utnyttjas eller inte utgörs bolagets kostnad för lånet endast av den nominella ränta som bolaget fått betala till långivaren. Sker konvertering får bolaget ett kapitaltillskott motsvarande skuldebrevens nominella värde medan värdet minskar på de aktier som innehas av bolagets gamla aktieägare i det fall en aktie vid konverteringen har ett högre värde än det nominella värdet av ett skuldebrev. Varken detta förhållande eller någon annan omständighet innebär att konverteringen medför att en kostnad, utöver den nominella räntan, uppkommer i bolagets rörelse.

Liksom Regeringsrätten 1983 ansåg att det inte förelåg någon kostnad motsvarande kapitalrabatten på ett optionslån, ansåg den inte heller 2002 att det förelåg någon sådan kostnad för ett konvertibellån.

Det är alltså fastslaget att inte bara på optionslån är kapitalrabatten på grund av uttrycklig lagstiftning icke avdragsgill. Den är det inte heller på konvertibellån.

På vilket sätt är rättspraxis felaktig?

Jag hävdar att rättspraxis såvitt avser bolagens avdragsrätt för ränta på optionslån och konvertibellån är felaktig. Det är ett ganska magstarkt påstående. Men jag vidhåller. Det är inte så att det kan finnas olika uppfattningar beroende på filosofiska eller politiska grunder. Det är inte fråga om att något kan ses från olika utgångspunkter och bedömas olika på grund av skilda värderingar. De som har skapat lagstiftning och praxis har helt enkelt tänkt fel. Ett nästan övertydligt tecken på det var den exempellösa emissionen av konvertibellån under 1984 som byggde på Regeringsrättens redovisade uppfattning i RÅ 1983 1:77 att ingen del av emissionslikviden ansågs belöpa på optionsrätten. Det målet gällde visserligen optionslåneköparnas beskattning, men ur motiveringen kunde man utläsa att hela emissionslikviden ansågs belöpa på skulden. Det var ju också helt i konsekvens med bedömningen i RÅ 1979 1:97. Den enes skuld måste givetvis motsvara den andres fordran.

Men praxis är felaktig. Det framgår redan av det enkla exempel som Claes Sandels visade mig vid sitt besök den där dagen 1978. Jag ska nu göra ett nytt försök att visa varför praxis är fel. Tänk följande fem olika förutsättningar för ett optionslån.

1. Ett ”vanligt” lån som emitteras med aktuell marknadsränta är vid emissionstidpunkten värt sitt nominella belopp och kan emitteras till 100 % av nominella värdet.

2. Ett lån utan ränta eller med lägre ränta än normalt är inte värt sitt nominella belopp. Emissionen ger i exemplet endast 75 % av nominellt belopp. Men 100 % ska betalas tillbaka och mellanskillnaden, kapitalrabatten (det skuggade fältet), samt ev. årlig ränta utgör emittentens kostnad för lånet, dvs. ränta. Räntan är odiskutabelt avdragsgill.

3. Ett lån med exakt samma villkor som i 2 förses med en rätt, t.ex. att teckna aktier i emittentbolaget. Om denna rätt (ytan mellan de horisontella linjerna) kalibreras så, att den av marknaden anses vara värd lika mycket som kapitalrabatten (det skuggade fältet), inflyter 100 % av nominellt belopp vid emissionen, dels i form av lånelikvid, dels i form konverterings-/optionspremie. Emittenten har då en (obetingad) räntebärande låneförpliktelse, som är exakt lika stor som i 2 och dessutom ett åtagande att utge nyemitterade aktier i framtiden. Detta åtagande är ingen kostnad för företaget, utan en uppoffring av aktieägarna av exakt samma natur, som den som görs vid en riktad nyemission, där nya finansiärer skall lockas till företaget genom ett sockrat bud. Den som konverterar (eller utnyttjar optionsrätten) kommer att få en andel i företaget till ett värde som överstiger hans insats.

4. Om av någon anledning konverteringsrätten/optionsrätten görs så förmånlig att den får ett marknadsvärde som överstiger kapitalrabatten på själva skuldförbindelsen, kan företaget dra in en emissionslikvid som är större (110) än lånets nominella värde. Kapitalrabatten och emittentens lånekostnad påverkas dock inte – bara aktieägarens utspädningsrisk.

5. Om konverteringsrätten/optionsrätten görs mindre värd, flyter mindre än 100 % av lånets nominella belopp in vid emissionen. Kapitalrabatten och lånekostnaden är dock oförändrad. Det enda som skiljer konverteringsrätten och optionsrätten i fallen 3–5 är att konverteringsrätten formellt inte kan skiljas från skulden.

6. En variant på samma tema är aktieindexobligationen. Det är dessutom särskilt instruktivt att belysa sammanhangen med en sådan, eftersom emittentföretaget (i regel en bank) placerar influten likvid dels i ett nollkupongslån, dels i en option på en viss aktieportfölj, t.ex. en portfölj som antas följa värdeutvecklingen på en viss börs. Bakom den placering som bankens kund gör med 100 kr ligger således ett bankens innehav av nominellt 100 i en nollkupongsobligation med dagsvärdet 75 och en bankens placering av 25 i en option på en aktieportfölj motsvarande genomsnittet av den aktuella börsen. En aktieindexobligation skulle således kunna betecknas som en syntetisk konvertibel utgiven av börsens företag.

7. Sedan 2005 är det möjligt att ta ytterligare ett steg; att emittera en naken teckningsoption. Ett företag kan således ge ut ett särskilt förlagslån till låg ränta så att endast 75 % av nominellt belopp inflyter. Därefter – men oberoende av lånet – utges en rätt att nyteckna aktier till viss kurs vid en angiven framtida tidpunkt (t.ex. 5–6 år) vilken skulle kunna ges sådana villkor att den får ett marknadsvärde av 25 % av lånets nominella belopp. Att kapitalrabatten på lånet skulle behöva bokföras som kostnad på något sätt är odiskutabelt. Skulden tas upp till 75 % och skrivs successivt upp under löptiden; kostnaden för denna uppskrivning är avdragsgill såsom lånekostnad, dvs. ränta.

Hur skulle i ett sådant fall likviden för optionsrätten bokföras? Ja, det är ingen intäkt. Det är ju inte någon tillgång som sålts. Det är någon sorts förpliktelse, dock inte en skuld. Bolaget har ju inte lånat pengarna. Pengarna tillhör bolaget. Det är ett förskott på en eventuell framtida nyemission, dvs. en förpliktelse av aktieägarna.

Fallen 6 och 7 kan beroende på villkoren beskrivas med figurerna 3–5.

Den som inte inser eller respekterar dessa sammanhang gör helt enkelt fel. Det är inte fråga om någon lämplighetsprövning eller ”att övervägande skäl talar för att…”, eller ”att den skattskyldige får anses (inte) ha visat att…” eller något liknande. Det går inte att lura sig själv och förvanska verkligheten och påstå att det inte finns en räntekostnad på ett lån, eller att denna är lägre än normal marknadsränta. Ledningen för det företag som inte redovisar kapitalrabatten som räntekostnad och som därför överskattar verksamhetens resultat och delar ut ”vinsten” gör sig skyldig till lagbrott. När lånet är slutamorterat kommer bolaget att ha ett kapitalunderskott motsvarande kapitalrabatten (om lånet placeras till samma nominella ränta som den nominella låneräntan) och bolaget delat ut de årliga ”överskotten” – efter att först ha betalat skatt på ”överskotten”. Utdelning har således skett av det egna kapitalet.

Hur har det kunnat bli så här?

Sandels upprördes av att Regeringsrätten inte insåg självklara ekonomiska (dvs. i sinnevärlden faktiskt föreliggande) sammanhang. Det är ännu mer upprörande att domstolarna inte inser sammanhangen efter det att de nu diskuterats i snart fyrtio år. Regeringsrättens motivering i RÅ 2002 ref. 77 består av tre meningar som endast innehåller påståenden. Den första meningen påstår det som tvisten gäller. Den andra meningens första del är korrekt om det avser det nominella aktiekapitalet. Bolaget har emellertid vid emissionen erhållit ett belopp som förts till det egna kapitalet (före 2005 års aktiebolagslag fördes beloppet till reservfonden). Meningen har ett irrelevant tillägg om värdeförändring på befintliga aktier under den meningslösa restriktionen att konverteringskursen är lägre än börskursen på aktierna; i annat fall sker ju ingen konvertering. Tredje meningen innehåller endast ett uttalande att Regeringsrättens ledamöter inte förstått att det föreligger en kostnad utöver betalningen av löpande ränta. Det är f.ö. inte, som påstås, på grund av konverteringen som den extra kostnaden uppkommer.

Jag kan gå med på att det kan vara svårt att se de verkliga (i sinnevärlden föreliggande) omständigheterna såvitt gäller konvertibellån, där skuld och konverteringsrätt formellt inte skiljs åt. Men i optionslånefallet är saken så uppenbar. Skuldens värde kan manifesteras omedelbart genom avyttring av skuldebrevet – ingen betalar det nominella beloppet för ett skuldebrev med undernormal ränta.

Jag tror att en bidragande orsak till att både lagstiftare och domstolar haft svårt att inse sammanhangen är, att de ofta förklaras genom att räntan (kapitalrabatten) och värdet av optionsrätten kopplas ihop. T.o.m. Sandels uttrycker sig på ett sådant sätt att en obevandrad läsare lätt förleds. I inledningen till denna uppsats citerade jag hans påstående om ett bolags rätt till avdrag såsom för gäldränta för värdet av vissa optionsrätter knutna till nyemitterade förlagsbevis. Det är inte fråga om avdrag för värdet av optioner. Det menade inte Sandels heller. Det vore inte mycket bättre om han skrivit ett bolags rätt till avdrag såsom för gäldränta för ett belopp motsvarande värdet av vissa optionsrätter knutna till nyemitterade förlagsbevis, eftersom det inte behöver finnas något samband mellan kapialrabatten och värdet av optionsrätten.

Han borde ha skrivit

…ett bolags rätt till avdrag såsom för gäldränta för en kapitalrabatt på skuldebrevet. Den omständigheten att företaget samtidigt emitterat optionsrätter knutna till de nyemitterade förlagsbevisen saknar betydelse. Även om det ofta kan vara så att villkoren för optionsrätter kalibreras så att de tillsammans beräknas få ett värde motsvarande den beräknade kapitalrabatten, är det inte nödvändigt att så sker. Värdet av optionsrätterna kan lika gärna vara obefintligt som det kan vara flera gånger så stort som kapitalrabatten. På förhand kan f.ö. ingen veta hur stor kapitalrabatten blir och vilket värde optionsrätten får.

Som jag framhöll ovan är den omformulering av regeln om förbud för avdrag för kapitalrabatten på optionslån som skedde vid tillkomsten av IL intressant. Paragraftexten lyder numera:

Om ett svenskt aktiebolag ger ut skuldebrev som är förenade med köp- eller teckningsoption avseende aktier, får bolaget inte dra av en sådan skillnad mellan emissionspriset och skuldebrevets marknadsvärde som beror på optionen.

Det är inte fråga om någon skillnad som beror på optionen. Optionen påverkar över huvud taget inte skuldebrevet på annat sätt, än att även om räntan på lånet är lägre än marknadsräntan, kan företaget få in ett kapital motsvarande nominellt (eller högre) belopp genom att samtidigt emittera en optionsrätt – och i fråga om konvertibellån genom att bestämma konverteringsvillkoren så att värdet av konverteringsrätten kompenserar för kapitalrabatten.

Sammanfattning

Konvertibel- och optionslån må vara komplicerade finansiella företeelser, och som sådana svåra att förstå för andra än invigda. I grunden är det dock enkelt. All finansiering avser tillhandahållande av kapital genom utfäst och icke utfäst återbetalning. Har återbetalning utfästs är det fråga om lån, och som vid all utlåning vill utlånaren ha ersättning, ränta. Har återbetalning inte utfästs riskerar tillhandahållaren att inte få tillbaka tillhandahållet belopp. För sitt risktagande får han del i uppkommande resultat. Allt detta är enkelt och självklart.

Komplicerat blir det när finansieringsformerna kombineras. Det gäller då att se till att skilja de båda funktionerna – utlåning och risktagande. När det gäller optionslån är det normalt mycket enkelt. Om man inte bryr sig om att göra denna analys kan det lätt bli fel, och blir det fel på det sättet att en kostnad inte behandlas som kostnad eller att vad som inte är en kostnad (optionsrätten) likställs med en kostnad, kommer den kombinerade produkten inte att överleva.

Det är alltså ingenting självklart eller nödvändigt att värdet av konverteringsrätten/optionsrätten överensstämmer med kapitalrabatten. I praktiken är det dock i regel så. Om emissionen riktas till aktieägarna spelar det inte så stor roll om konverteringsrättens värde avviker från kapitalrabattens värde. För den utspädning, som kan uppkomma av aktiernas värde, får samma personer kompensation i form av övervärde på konvertibeln. Riktas emissionen till utomstående blir aktieägarna tvungna att acceptera en utspädning för att locka till sig det främmande kapitalet. Det är samma förhållande som vid en riktad aktieemission. Följaktligen måste en sådan emission godkännas av bolagsstämman med kvalificerad majoritet. Vare sig en nyemission riktas till befintliga eller nya aktieägare brukar villkoren göras gynnsamma, dvs. emissioner sker till en teckningskurs som understiger dagskursen på utelöpande aktier, för att stimulera alla aktieägare att delta. Detsamma gäller för konvertibel- och optionslån.

Konvertibel- och optionslån blev aldrig den succé som lagstiftaren och de som drev fram lagstiftningen i början av 1970-talet kanske trodde. Bortsett från dem som drevs fram av det uppenbara intresset att eliminera privatpersoners reavinster i början av 1980-talen, har endast en handfull emissioner av konvertibellån emitterats och ännu färre optionslån.

Sent omsider fick Sandels rätt vad gäller bedömningen av den fråga som aktualiserades i det inledningsvis nämnda Skanskamålet (RÅ 1984 not Aa 175). I plenimålet RÅ 2004 ref. 83 ansåg en enig regeringsrätt att företaget skulle få avdrag för det belopp de anställda förmånsbeskattas för vid aktieförvärven. När ska Högsta förvaltningsdomstolen komma till samma insikt i fråga om avdragsrätten för kapitalrabatt på konvertibellån; och lagstiftaren i fråga om kapitalrabatten på optionslån? Eftersom optioner numera kan emitteras nakna, dvs utan samband med en låneemission, och optionslån i praktiken inte emitteras eftersom företagen inte får avdrag för hela finansieringskostnaden, verkar det helt meningslöst att särskilt reglera detta i skattelagstiftningen.

Om 24 kap. 4 § IL upphävdes kanske fjällen skulle falla från justitierådens ögon även när det gäller kapitalrabatten på konvertibellån.

Må så ske.

• F.d. Allmänt Ombud för Mellankommunala Mål i Riksskatteverket
• F.d. bankdirektör, ansvarig för
   skattefrågor i Handelsbanken
• F.d. ledamot av Skatterättsnämnden
   i 20 år
• F.d. ledamot av Näringslivets skattedelegation

http://niclasvirin.blogspot.com/ |
nvirin@hotmail.com | Copyright © Niclas Virin